O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6030, no Supremo Tribunal Federal (STF), contra dispositivos da lei que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, em sua redação atual e originária. De acordo com a OAB, ao abrir exceção ao regime facilitado decorrente do Simples Nacional, impondo recolhimento de tributos em documento diferente, com alíquota variável, a lei prejudica a desburocratização tributária, em afronta a dispositivos constitucionais que dão tratamento favorecido a empresas de pequeno porte (artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal).
Na ADI, a OAB questiona o artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alíneas ‘a’; ‘g’ item 2; e ‘h’, da Lei Complementar 123/2006. O Simples Nacional permite o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de vários impostos e contribuições, mas não exclui a incidência de ICMS, devido na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação ao qual será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. A Lei Complementar 147/2014 alterou a redação da alínea ‘a’ – que previa a incidência de ICMS somente nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária – para incluir a tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo uma série de produtos e também energia elétrica.
A ADI também questiona as alíneas que tratam da incidência do ICMS nas operações com bens ou mercadorias sujeitas e não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto (neste último caso levando-se em conta a diferença entre a alíquota interna e a interestadual). De acordo com a OAB, o recolhimento do ICMS nas hipóteses referidas se dá em guia separada. Nesses casos, a metodologia de cálculo é mais complexa, sobretudo quando envolve transações interestaduais. Isso porque cada localidade pode praticar alíquotas distintas para o imposto, o que implica em diferencial de valores a serem pagos ou restituídos.
Nesse cenário, segundo a entidade, as empresas optantes pelo Simples Nacional podem se enquadrar em duas situações distintas: a empresa apura e recolhe os impostos e contribuições mediante regime único, ou a empresa, por realizar operações sujeitas à substituição tributária, fica impossibilitada de recolher todos os tributos de forma simplificada, recolhendo-os em guias separadas e seguindo toda a burocracia de cada espécie tributária. No segundo caso, de acordo com a OAB, há uma equiparação indevida entre pessoas jurídicas que se encontram em situações jurídicas distintas.
“O instituto da substituição tributária é incompatível com o Regime unificado do Simples Nacional, pois de grande complexidade e de elevados custos. A manutenção da substituição tributária às beneficiárias do Simples Nacional, com metodologia diversa do recolhimento de tributos mediante regime único dificulta sobremaneira a possibilidade de que micro e pequenas empresas atuem nos setores econômicos a montante (mais ao início da cadeia produtiva), já que estes precisam arcar com os pesados custos da substituição tributária”, argumenta a OAB.
Rito abreviado e amici curiae
O relator da ADI, ministro Gilmar Mendes, considerando a relevância da matéria, adotou o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs) para permitir que a ação seja julgada diretamente no mérito pelo Plenário, sem prévia análise do pedido de liminar. O relator requisitou informações a serem prestadas no prazo de 10 dias. Depois disso, determinou que os sejam remetidos, sucessivamente, à Advocacia-Geral da União (AGU) e à Procuradoria-Geral da República, para que se manifestem no prazo de cinco dias.
ADI 6030
STF-19/11/2018