No mês de fevereiro passado, enfim, a 1ª Seção do STJ finalizou, por maioria de votos, importante julgamento que definiu o alcance do conceito de insumo a ser utilizado pelas empresas sujeitas ao regime não cumulativo de PIS/COFINS.
Isso porque, embora as leis que criaram esta sistemática há quase quinze anos (Leis 10.637/02 e 10.833/03), permitam ao contribuinte a tomada de crédito sobre “bens e serviços utilizados como insumo na produção ou fabricação de bens e serviços”, a Receita Federal, por sua vez, através das Instruções Normativas 247/02 e 414/03, vinha limitando o alcance do que seria insumo para estes tributos.
As instruções determinam para o PIS/COFINS o mesmo conceito de insumo utilizado para o IPI, autorizando o crédito, basicamente, apenas sobre as aquisições de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, o que prejudica não apenas a indústria, mas principalmente as empresas comerciais e as prestadoras de serviços.
De acordo com a decisão, que ainda aguarda formalização, as IN´s extrapolaram o comando legal e o princípio da não-cumulatividade, considerando que o PIS/COFINS é tributo distinto do IPI. Para o STJ, as empresas sujeitas a esta sistemática devem considerar como insumo para a tomada de crédito o valor de todas as despesas essenciais e relevant
A decisão do STJ, além de um divisor de águas, significa, em outras palavras, mais créditos aos contribuintes e a possibilidade de pagar menos PIS/COFINS.
Na prática, os contribuintes já vinham tomando ou pleiteando créditos além do permitido pelas referidas IN´s, ocasionando, em alguns casos, inúmeros processos de cobrança, alguns ainda pendentes de definição junto às esferas administrativa ou judicial.
Ressalte-se que na esfera administrativa, o CARF, inclusive por sua Câmara Superior, ao longo desse tempo, evoluiu sua jurisprudência, ora seguindo as IN´s, ora aproximando o conceito de insumo ao de despesa operacional contido na legislação do IRPJ e, mais recentemente, seguindo a essencialidade hoje pacificada pelo STJ.
A decisão do STJ vem em boa hora, pois tendo sido proferida em sede de recurso repetitivo deve obrigatoriamente ser seguida, tanto pelos tribunais administrativos, como pelos judiciais, os quais passarão a decidir tendo como “norte” a essencialidade.
Contudo, a decisão do STJ não significa uma “carta branca” ao contribuinte, pois deve ser aplicada com cautela, haja vista a necessidade da efetiva comprovação do que é essencial e relevante para cada empresa, o que não reduz seu eventual questionamento e judicialidade.
As inúmeras discussões e autuações sobre o tema e a recente decisão do STJ ilustram o quão confuso se tornou o regime não cumulativo do PIS/COFINS criado pelo Governo Federal há quase quinze anos, impondo a necessidade de se repensar o modelo vigente.
À época de sua criação, a intenção, sobretudo do empresariado, era de que o PIS/COFINS incidisse apenas sobre o valor agregado. Contudo, o que se viu na prática é que a não cumulatividade não refletiu este anseio, ao revés, as inúmeras controvérsias sobre o que geraria ou não direito ao crédito acabaram gerando insegurança jurídica e aumento da carga tributária.
A decisão do STJ e o contexto atual acabam, assim, reforçando a necessidade de revisão da sistemática vigente, com a retomada e discussão junto à sociedade de projeto de 2015, apresentado pelo Governo Federal, para reforma e simplificação destes tributos.
Enquanto isso não acontece, é importante que os contribuintes sujeitos à não-cumulatividades considerem a decisão proferida pelo STJ e reavaliem os créditos de PIS/COFINS tomados nos últimos cinco anos (passado), bem como o procedimento a ser adotado para o futuro. Caso tais créditos já tenham sido glosados pela fiscalização, que reavaliem a probabilidade de perda destes processos e não descartem a discussão judicial a este respeito, inclusive visando reaver eventuais valores pagos indevidamente.
Por Valdirene Franhani
Valdirene Franhani é advogada sócia do Braga & Moreno.
Revista Consultor Jurídico, 24 de março de 2018.
https://www.conjur.com.br/2018-mar-24/valdirene-franhani-impactos-decisao-stj-piscofins