Planejamento tributário é uma espécie de consultoria jurídica, que, a toda evidência, é fato que subsume a norma do artigo 1, inciso II, da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia).
Uma das questões mais difíceis da dogmática do Direito Tributário é a dos limites do planejamento fiscal legítimo e, conseguintemente, das distinções entre simulação e elisão abusiva.
No Brasil, o problema é particularmente grave porque inexistia legislação sobre o assunto e prevalecia a ideia, eminentemente positivista, de que qualquer elisão seria lícita, porque coincidiria sempre com a liberdade de iniciativa e se apoiaria nos conceitos do Direito Civil.
Só com a edição da Lei Complementar 104, de 2001, que introduziu no Código Tributário Nacional os artigos 43, II e 116, parágrafo único, é que se iniciou o processo de internalização de normas jurídicas que nas últimas décadas do século XX haviam sido introduzidas nos países europeus e na América do Norte.
A globalização, a toda evidência, produziu a necessidade de alinhamento do Brasil com o que ocorria nas relações econômicas internacionais.
O planejamento tributário legítimo, mediante prévia e aprofundada hermenêutica jurídica, deve harmonizar os valores jurídicos constitucionais da liberdade, capacidade contributiva e igualdade tributária.
O planejamento tributário pressupõe densa hermenêutica jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e a Justiça Federal, bem como o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), até hoje se debruçam sobre o planejamento tributário e propósito negocial.
O artigo 1, inciso II, do Estatuto da Advocacia (lei 8906/94) estabelece a necessidade de acompanhamento técnico, por advogado, de situações da vida cotidiana que, quando desenvolvidas sob a orientação adequada, dificilmente se transformam em litígio futuro.
Na atividade de consultoria, o advogado responde a questionamentos formulados por outrem, e aponta o caminho jurídico a ser trilhado como sendo o mais adequado dentro de várias hipóteses.
Assim, o consultor faz uma avaliação do que é e do que não é jurídico, do que é permitido ou proibido, apontando soluções às dúvidas do consulente.
É atividade que se desenvolve mediante provocação do interessado, que faz ao advogado uma consulta.
E isso é o que exatamente ocorre com o planejamento tributário, que se manifesta como um conjunto de posturas legais que visam diminuir o pagamento de tributo, frise-se, obedecendo rigorosamente o sistema jurídico.
O contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio da maneira que melhor lhe pareça, procurando a diminuição dos custos de seu empreendimento, inclusive dos tributos, mediante planejamento tributário, que, a toda evidencia, deve ser construído mediante consultoria tributária de advogado constituído.
E isso é atividade privativa da advocacia, na forma do artigo 1, inciso II da Lei 8.906/94.
O projeto deve ser rejeitado de plano pelo Congresso Nacional, pois contraria o Estatuto da Advocacia, que, frise-se, já foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Planejamento tributário não exige tão somente o ato de aplicar uma legislação tributária ou imputar uma regra de adição ou dedução de base de cálculo, data maxima venia.
Demanda análise jurídica da materialização, ou não, do fato jurídico tributável sob a perspectiva de fundamentos relevantes do Estado Democrático de Direito previsto na Constituição Federal de 1988.
À toda evidência, planejamento tributário é ato privativo da advocacia.
Por Breno de Paula
Breno de Paula é advogado tributarista, professor de Direito Tributário da Universidade Federal de Rondônia e presidente da Comissão Nacional de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.
Revista Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2018.
https://www.conjur.com.br/2018-fev-14/breno-paula-planejamento-tributario-atividade-advocacia