Na atividade publicitária executada por uma agência de publicidade e propaganda há, na maioria das vezes, uma relação jurídica formada por três pessoas distintas, sobretudo quando se tem como contratante a Administração Pública. Nessa relação jurídica tripartite, temos, de um lado, o anunciante, do outro, o fornecedor ou os veículos de divulgação e, no centro dessa relação, atuando como intermediário entre ambos, a agência de publicidade.
Nessa relação, o anunciante é aquele que, ao identificar internamente o seu problema de comunicação, elabora o resumo — briefing — e convoca a agência de publicidade para, a partir da sua atividade criativa, elaborar a campanha publicitária e indicar, a partir de critérios técnicos, quais seriam os veículos de divulgação mais indicados para atingir o público-alvo.
A agência atua, assim, como mero intermediário naquela relação. Resumidamente, a atuação própria da agência de publicidade consiste na criação de conceitos e peças publicitárias voltadas a solucionar o problema de comunicação apresentado pelo anunciante, seu cliente. O passo seguinte, uma vez concebidas as peças que serão veiculadas, é a elaboração do plano de mídia, oportunidade em que serão apresentados os veículos de comunicação que melhor atingirão o público-alvo.
Após a elaboração do plano de mídia, passa-se à contratação dos fornecedores com o objetivo de corporificar as peças publicitárias concebidas internamente. Corporificar nada mais é do que materializar os conceitos até então existentes somente no campo das ideias e podem servir de exemplo o roteiro de determinado vídeo que passa ganhar forma a partir do momento em que ele é gravado ou uma página de anúncio determinada revista, que antes existia apenas na tela do computador ou na prancheta do publicitário que a criou.
Por fim, do outro lado dessa relação jurídica, surgem os fornecedores especializados e os veículos de divulgação. Os fornecedores especializados são aquelas pessoas físicas e/ou jurídicas que atuam desenvolvendo atividades para concretizar o trabalho intelectual concebido no interior da agência de publicidade, podendo ser citado como exemplo as gráficas de impressão, as produtoras de vídeo, as produtoras de áudio etc. Ainda, nessa porção da relação jurídica identificamos os veículos de divulgação, que são meios utilizados para que a campanha publicitária demandada pelo anunciante alcance o seu público-alvo, que podem ser identificados como as redes de televisão, as emissoras de rádio, os jornais impressos, as revistas, as mídias externas (outdoors, busdoor etc.), dentre outros.
O que se percebe disso é que a agência de publicidade atua nessa relação jurídica ora descrita tão somente como intermediário entre o anunciante, de um lado, e os fornecedores especializados e os veículos de comunicação (ou divulgação), do outro.
Essa é a praxe identificada no mercado publicitário desde a sua concepção inaugural e, além disso, encontra respaldo na legislação de regência.
Com efeito, a Lei 4.680/65, no seu artigo 3º, ao tratar do tema sob a ótica do sujeito da ação, dispõe de forma textual que a agência de propaganda é a pessoa jurídica especializada na arte e técnica publicitária que “estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por conta e ordem de clientes anunciantes”.
De igual forma, o artigo 2º da Lei 12.232/10 aborda o tema sob a ótica objetiva ao conceituar o serviço de publicidade como “o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação”.
Os atos normativos mencionados, a Lei 4.680/65 e a Lei 12.232/10, formam juntos o microssistema normativo que regulamenta a atividade publicitária, sobretudo no que se refere à relação jurídica formada com a Administração Pública e dispõem que a agência de publicidade não atua em nome próprio, mas sim intermediando o anunciante nas relações com fornecedores especiais e com os veículos de comunicação, agindo, em síntese, por conta e ordem daquele.
Em que pese a clareza acerca da divisão das obrigações e competências nessa relação tripartite, o Tribunal de Contas da União não entendeu dessa forma ao responder à consulta formulada no ano de 2015 pelo então Ministro do Turismo. Com efeito, nos autos do processo de consulta 008.265/2015-1, por meio do acórdão 720/2018, proferido na sessão de 4 de abril de 2018, o TCU entendeu que “por falta de amparo legal, os serviços complementares prestados por empresas subcontratadas por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação, não podem ser faturados diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante”.
Os “serviços complementares” prestados por empresas que não estejam prestando serviços de veiculação, no caso, correspondem, no jargão publicitário, àqueles prestados pelos fornecedores de serviços especiais, que servem de exemplo, como já citado anteriormente, as gráficas, as produtoras de vídeo etc. Assim, de acordo com o entendimento do TCU, a agência não mais agiria tão somente intermediando a relação anunciante-fornecedor, tal como dispõem as disposições legais de regência já aqui examinadas, mas sim essa relação passaria a ser direta, em seu próprio nome, com os fornecedores. Tal decisão, todavia, não é imune às mais diversas críticas.
O acórdão 720/2018 – TCU trouxe grande impacto no meio publicitário, sobretudo perante aquelas agências de publicidade que prestam serviços para a Administração Pública, que, da noite para o dia, viram a sua relação jurídica triangular, que vigorava há décadas, ser modificada de forma altamente danosa ao setor, vez que, dentre outros prejuízos, acarretaria a odiosa dupla tributação.
Além disso, em decorrência da dupla tributação, seria natural que os custos com a nova sistemática fossem incluídos na fatura final e, com isso, aumentaria a despesa do anunciante em relação ao serviço publicitário.
Na prática, de acordo com o entendimento do TCU, se, por exemplo, determinado filme tivesse de ser produzido dentro do contexto de certa campanha publicitária, a produtora deveria emitir sua fatura para ser paga pela agência — e não mais pelo anunciante —, oportunidade em que incidiriam os tributos devidos. De posse dessa fatura, a agência deveria emitir nova nota fiscal a ser paga pelo seu anunciante, que poderia ser órgão ou entidade integrante da Administração Pública, momento em que incidiria nova tributação quando fosse emitida a segunda nota fiscal.
Tal fato não ocorria anteriormente, vez que, nesse mesmo exemplo hipotético, sempre se desenvolvia a relação da seguinte forma: uma vez produzido o vídeo, a produtora emitia sua fatura contra o anunciante aos cuidados da agência, que, a seu turno, emitia sua fatura a contemplar tão somente os seus honorários devidos pela supervisão da produção do vídeo. Ou seja, nunca houve emissão de duas notas fiscais contemplando o mesmo fato gerador: o serviço de produção do vídeo ou de qualquer outra atividade desenvolvida por terceiro.
Analisando o fato isolado poder-se-ia até imaginar que o impacto não seria tão danoso ao setor, mas quando se leva em consideração os altos valores disponibilizados para a publicidade governamental nos mais diversos órgãos e entidades da Administração Pública, nas diferentes unidades federativas[1], percebe-se claramente o quão vultoso seria o prejuízo.
Ocorre que, seis meses depois, felizmente, a Receita Federal do Brasil publicou no Diário Oficial da União, na data de 19 de outubro de 2018, a Solução de Consulta 186 – Cosit, especificando que, na relação jurídica firmada com a Administração Pública, a tributação federal (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) devida pela agência de publicidade deve se dar exclusivamente sobre a sua receita oriunda da sua própria prestação de serviço e não daquele serviço prestado por terceiros.
Ainda na resposta à consulta, a Receita Federal deixou expresso que a tributação federal devida pelos fornecedores terceirizados pelas agências de publicidade incidirá uma única vez sobre a fatura por eles emitida, não havendo falar-se em dupla tributação e, como consequência disso, acrescentamos, não se fazendo necessária a emissão da fatura contra a agência, mantendo-se a situação jurídica até então vigente, com a emissão da fatura pelo fornecedor diretamente ao órgão ou entidade da Administração Pública, por intermédio da agência de publicidade.
Em outras palavras, a Receita Federal, que é o órgão competente para dirimir dúvidas de índole tributária, pondo fim à discussão inaugurada pelo novo entendimento do TCU, consignou que não poderá haver dupla tributação na prestação de serviço por fornecedores especiais terceirizados pelas agência de publicidade, devendo ser mantida a regra de há muito praticada no mercado, com a emissão das faturas pelos fornecedores diretamente ao Poder Público e não à agência.
Dessa forma, repita-se, de acordo com o entendimento da Receita Federal, as agências de publicidade somente devem ser tributadas pela prestação do seu próprio serviço, ficando afastada a possibilidade de a tributação ocorrer em decorrência da prestação de serviços por terceiros, a exemplo das produtoras de vídeo, áudio, gráficas e fornecedores em geral. Para reafirmar tal assertiva, deve-se deixar registrado que consta expressamente da Solução de Consulta em comento que os tributos devidos pelos fornecedores terceirizados incidirão exclusivamente “sobre os valores pagos aos prestadores desses serviços especializados”.
Trata-se, na realidade, de aplicação do que dispõe expressamente o artigo 3º da Lei 4.680/65, que, como visto, juntamente com a Lei 12.232/10, regulamenta a atividade publicitária na relação com a Administração Pública. Segundo o referido dispositivo legal, repita-se, a agência de publicidade e propaganda exerce as suas atividades “por conta e ordem de clientes anunciantes”, ou seja, não atua em nome próprio, mas sim o faz em nome dos seus clientes.
Ora, se a agência de publicidade executa os seus serviços por conta e ordem do seu cliente, atuando apenas como intermediador na relação anunciante – fornecedor de serviços especiais, não poderia ser obrigada a arcar com o ônus tributário relativo à prestação de serviço de terceiro.
Essa manifestação da Receita Federal não poderia vir em melhor momento, de modo a pacificar a relação jurídica mantida pela Administração Pública e as mais diversas agências de publicidade que lhes prestam serviço. Trata-se, pois, de importante vitória para o setor, que teve a segurança jurídica restabelecida.
[1] A verba pública disponibilizada para atender a publicidade governamental é incalculável, quando consideramos todos os entes da federação, incluindo os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, mas dá para se ter dimensão da grandeza quando são analisados os dados no âmbito federal, onde, contabilizando-se as entidades da Administração Indireta, ultrapassa a marca de 2 (dois) bilhões de reais anuais a verba disponibilizada para a execução do serviço publicitário, conforme informações obtidas no portal da transparência (www.portaldatransparência.gov.br).
Por Edvaldo Costa Barreto Júnior
Edvaldo Costa Barreto Júnior é advogado especialista em Direito Publicitário, Mestre em Direito e formando no MBA em Marketing pela Escola Superior de Propaganda e Marketing – ESPM. Autor de diversos artigos e livro jurídico. Sócio do escritório AB&DF Advocacia e Procurador do Distrito Federal.
Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2018.