Publicada no Diário Eletrônico em 17/04/2023
Ementa.
ICMS – Substituição tributária – Operações com lubrificantes não derivados de petróleo.
I. As operações com lubrificantes não derivados de petróleo, classificados na posição 3403 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), com destino a contribuinte paulista, estão sujeitas ao regime de substituição tributária.
Relato
1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é o comércio atacadista de lubrificantes (CNAE 46.81-8/05), indaga a respeito de lubrificantes sintéticos (não-derivados de petróleo), classificados na posição 3403 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que são importados ou revendidos a revendedores paulistas.
2. Comenta que, recentemente, um cliente específico tem questionado acerca da aplicabilidade do regime de substituição tributária nas operações internas com esses produtos, alegando, para tanto, que as disposições constantes do artigo 412 do RICMS/2000 não fazem menção às operações com lubrificantes não-derivados de petróleo.
3. Por outro lado, afirma que, da leitura das disposições constantes do artigo 8º, inciso III, alínea “b”, da Lei 6.374/1989 e dos subitens 2.1 e 2.2 da Tabela 7A da Portaria CAT 40/2003, bem como do Convênio ICMS 110/2007, é possível inferir que as operações com lubrificantes não-derivados de petróleo (sintéticos), com destino a adquirentes localizados no Estado de São Paulo para revenda subsequente, estão necessariamente sujeitas ao regime de substituição tributária.
4. Por fim, questiona se está correto seu entendimento em submeter ao regime de substituição tributária as operações internas com lubrificantes não-derivados de petróleo (sintéticos), classificados na posição 3403 da NCM, destinadas a revendedores paulistas. E, em caso negativo, qual seria o procedimento que a Consulente deveria adotar nessas operações e o fundamento legal correspondente.
Interpretação
5. Inicialmente, deve-se observar que, como é de conhecimento da Consulente, o Convênio ICMS-110/2007, do qual o Estado de São Paulo é signatário, autoriza os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, ali relacionados, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.
6. Na mesma linha, o artigo 8º, inciso III, da Lei Estadual 6.374/1989 (lei que dispõe sobre a instituição do ICMS no Estado de São Paulo), trata do assunto em tela da seguinte forma:
“Artigo 8º – São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (Redação dada pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)
[…]
III – quanto a combustível ou lubrificante, derivado ou não de petróleo, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes ou subseqüentes:” (g.n.)
7. Como se verifica, a legislação interna deste Estado prevê a sujeição passiva por substituição para as operações que envolvam combustíveis ou lubrificantes derivados ou não do petróleo.
8. Neste diapasão, é importante salientar que o fato de dispositivo infralegal da legislação paulista ter omitido o termo “ou não” da expressão “(…) combustível líquido ou gasoso ou lubrificante, derivados de petróleo, (…)” não representa contrariedade ao texto legal. Nem poderia, pois em respeito à hierarquia das normas não é possível que norma jurídica de hierarquia inferior seja contrária a norma superior.
9. Em síntese: a aplicação do regime da substituição tributária às operações internas com lubrificantes não derivados de petróleo já fora prevista na Lei 6.374/1989 e no Convênio ICMS-110/2007, não podendo o Regulamento do ICMS e demais normas hierarquicamente inferiores dispor de forma diversa.
10. Adicionalmente, cumpre observar que a interpretação literal da legislação, embora válida, não é a única e nem a mais adequada. Interpretação sistemática e teleológica conferida conjuntamente ao preceito legal (previsão expressa da aplicação da substituição tributária na legislação paulista contida no artigo 8ª da Lei 6.374/1989), ao convênio específico ratificado por São Paulo (idêntica previsão expressa), ao preceito regulamentar (normas complementares de execução do referido regime, previstas nos artigos 411 a 417 do RICMS/2000) e ao preceito infrarregulamentar (indicação do IVA-ST para lubrificantes não derivados de petróleo na tabela 7A da Portaria CAT-40/2003), chega-se à conclusão – justa, equânime e lógica – de que a intenção do legislador foi por incluir a mercadoria objeto desta consulta na sistemática da substituição tributária.
11. Assim, fica claro que o Capítulo VI, do Livro II, do RICMS/2000 não regulamenta apenas operações com combustíveis e lubrificantes derivados do petróleo.
11.1. Nesse ponto, vale elucidar, ainda, no que tange à Portaria CAT-40/2003, que também está submetida à lei estadual, que a referida portaria destaca, como fundamento para sua edição, os Convênios ICMS 3/1999 e ICMS 140/2002 (substituídos pelo Convênio 110/2007) – normas que tratam de operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo.
12. Portanto, de todo o exposto, as operações com lubrificantes não derivados de petróleo, classificados na posição 3403 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), com destino a revendedor paulista, estão sujeitas ao regime de substituição tributária.
13. Consideramos, assim, respondida a dúvida da Consulente.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.