Publicada no Diário Eletrônico em 21/06/2023
Ementa.
ICMS – Venda a não contribuinte do ICMS domiciliado ou estabelecido em outro Estado – Operação presencial.
I. É interna a aquisição de mercadoria por não contribuinte do ICMS domiciliado ou estabelecido em outra Unidade Federada que seja realizada presencialmente em estabelecimento paulista, retirando a mercadoria com veículo próprio ou de terceiros, por sua conta e ordem.
Relato
1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio varejista de material elétrico”, conforme CNAE (47.42-3/00), informa que comercializa mercadorias sujeitas ou não à substituição tributária para não contribuintes do ICMS estabelecidos em outros estados perguntando, relativamente à venda não presencial, via televendas, para não contribuinte estabelecido em outro Estado, que contrata a transportadora para retirar a mercadoria em seu estabelecimento (venda FOB):
1.1 se está correto o seu entendimento de que a venda é não presencial, com CFOP 6.108 e recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL) para o Estado de destino; ou
1.2 se deve considerar a venda como presencial, com emissão da nota fiscal com CFOP 5.102 (para mercadorias não sujeitas à substituição tributária) e CFOP 5.405 (para mercadorias sujeitas à substituição tributária).
Interpretação
2. Esclarecemos que, nos termos da legislação paulista, o critério que define uma operação como interestadual, nos casos em que o destinatário não seja contribuinte do ICMS, é o fato de a entrega da mercadoria ser realizada ao consumidor final pelo remetente, ou por sua conta e ordem, em Estado diverso daquele de origem.
2.1 Nas situações em que a tradição da mercadoria para o consumidor final não contribuinte do ICMS seja realizada no Estado de São Paulo por contribuinte paulista, a operação é interna, nos termos do § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.
3. Sendo assim, na hipótese de consumidor final não contribuinte do ICMS adquirir mercadorias neste Estado de São Paulo, sendo a mercadoria retirada no estabelecimento do fornecedor (Consulente) utilizando veículo próprio ou por conta e ordem do adquirente (cláusula FOB), a operação é considerada presencial e, portanto, interna. Logo, não será devido o diferencial de alíquotas a outra Unidade Federada, de acordo com a legislação paulista.
3.1 Por consequência, nos termos da legislação paulista vigente, deve ser aplicada a alíquota interna do Estado de São Paulo, consignando na Nota fiscal o CFOP 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros) ou 5.405 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído).
4. Por fim, cabe observar que, nas vendas a contribuintes de outros Estados, nas quais o próprio adquirente retira a mercadoria no estabelecimento fornecedor paulista (cláusula FOB) para levá-la para outra unidade da Federação, é aplicável a alíquota interestadual. Contudo, devem ser tomadas as precauções necessárias a fim de se certificar que a mercadoria terá efetivamente como destino o outro Estado, pois se presume interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal (artigo 23, § 3º, da Lei 6374/1989 e artigo 36, § 4º, do RICMS/2000).
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.