Juiz entendeu não haver incidência do imposto quando o próprio consumidor gera a energia elétrica que consumirá.
Um consórcio de geração de energia, formado por pequenas e médias empresas de Pernambuco, foi dispensado pela Justiça do pagamento de ICMS. O juiz Haroldo Carneiro Leão, da 6ª Vara da Fazenda Pública de Recife, entendeu que não há incidência do imposto estadual quando o próprio consumidor gera a energia elétrica que irá consumir.
A questão foi levada à Justiça porque o Estado entende que a passagem da energia pelo sistema de distribuição seria um fato gerador do ICMS. Além disso, a geração por meio de consórcio (compartilhada) não estaria contemplada pelo Convênio do Confaz nº 16, de 2015, que garante isenção somente para empreendimentos explorados por um único consumidor e com potência instalada menor ou igual a 1 megawatt (MW).
Na defesa, porém, o advogado André Edelstein, sócio do Edelstein Advogados, que assessora o Consórcio Valorgas Energia Sustentável, alega que a não incidência do ICMS independe do enquadramento do projeto de microgeração e minigeração de energia nas regras do Convênio 16, vez que não há circulação jurídica de mercadoria.
“A Justiça corretamente afastou essa indevida exigência do ICMS, tornando o negócio mais atrativo e acessível”, diz o advogado. “Não há fato gerador de ICMS. Só se pode sujeitar ao imposto estadual operação com caráter mercantil.”
A argumentação do consórcio foi aceita pelo juiz Haroldo Carneiro Leão. Ele entendeu que o ICMS só deve incidir sobre a venda de energia elétrica para distribuição ou comercialização. E que, no caso, “não se trata de isenção, mas de não realização da hipótese de incidência tributária”.
A sentença favorece as empresas do consórcio – farmácias, padarias, postos de gasolina, restaurantes e outros pequenos varejistas – e as que vierem a ele aderir. O magistrado ainda determinou ao governo do Estado a devolução do que foi pago nos cinco anos anteriores à apresentação do processo (nº 0030508- 91.2020.8.17.2001).
O consórcio é beneficiado pela produção de energia na usina de Igarassu, na Região Metropolitana de Recife, instalada e operada pela ENC Energy Brasil. “Uma vez que o pequeno comerciante fecha parceria com a ENC, ele passa a ser proprietário da energia produzida pela usina. Não em sua totalidade, mas na parte que lhe é destinada. É assim com todas as empresas que formam o consórcio”, explica Rodrigo Lopes Missel, presidente da ENC.
Há decisão nesse sentido também em segunda instância, segundo o advogado André Edelstein. No ano passado, a 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) afastou a cobrança de ICMS a uma minigeradora de energia.
Os desembargadores entenderam que “a operação não está sujeita à incidência de ICMS, por não restar configurada a circulação jurídica da mercadoria, que não deixou o patrimônio do consumidor”. A decisão foi por maioria de votos.
Para a advogada Luciana Goulart Ferreira, sócia do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, não há claramente fato gerador de ICMS, mas infelizmente os Estados insistem na cobrança. “O consumidor produz a energia que ele mesmo vai consumir. Você não vende nada para você mesmo”, diz. “O problema é que veio aquele convênio [do Confaz] estabelecendo isenção. Mas não é isenção, é não incidência.”
Fonte: Valor Econômico – Por Arthur Rosa, Valor — São Paulo, 26/03/2021.