Decorridos quase 15 anos da edição da Lei nº 11.101/2005, a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LRF), é praticamente consenso a necessidade de seu aprimoramento. Dentre os diversos pontos debatidos, destacam-se a ampliação dos créditos sujeitos à recuperação judicial (RJ), a criação de regras procedimentais para o processamento da RJ em litisconsórcio ativo, o aprimoramento de regras para incentivo do financiamento das empresas em crise e a adoção de regras relativas à insolvência transfronteiriça.
Do ponto de vista tributário, além da inclusão do crédito de natureza fiscal no rol de créditos submetidos à recuperação, destaca-se outra grave distorção: os efeitos tributários desencadeados a partir da renegociação dos mais variados passivos, inclusive financeiros, no âmbito dos procedimentos de RJ.
Como parte do processo de reestruturação de dívidas, é comum a fixação de redução (usualmente referido como haircut) de parte do valor da dívida (a depender de sua natureza e características). Para a empresa devedora, a redução do valor do passivo representa extinção parcial do valor original da dívida e, por essa razão, deve ser refletido positivamente, como uma espécie de receita, na apuração do resultado do exercício de competência, ponto de partida para a apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
No atual panorama legislativo, não há previsão que exclua a dita “receita” para fins de tributação. Assim, como regra, o valor do desconto deve compor o cálculo do IRPJ e da CSLL, cujas alíquotas combinadas somam 34%.
Tipicamente, empresas em processo de recuperação judicial possuem saldos relevantes de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL referentes a anos anteriores. A norma tributária vigente, porém, limita a compensação de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL a até 30% do resultado tributável do exercício (a denominada trava de 30%), não havendo exceção para empresas em recuperação judicial ou mesmo em processo de falência.
Em outras palavras, IRPJ e CSLL incidem, inevitavelmente, sobre 70% do resultado apurado no exercício, ainda que o contribuinte possua saldo de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL em montante suficiente para neutralizar todo o resultado positivo apurado. Como se não bastasse, na visão do Fisco, sobre o valor do haircut haveria a incidência da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) – entendimento juridicamente questionável.
A realidade acima revela um efeito perverso. Quanto menor o “recovery” dos credores sujeitos à recuperação judicial, isto é, quanto maior for a perda na recuperação de seus créditos (haircut), melhor será a posição do Fisco, ao qual caberá um valor maior de tributos, indo na contramão do que preconiza o princípio da preservação da empresa e a concepção de distribuição das perdas relacionadas à insolvência, norteadores do processo de recuperação judicial. Para a empresa insolvente, há uma troca de posição, já que deixa de dever para credores comerciais e passa a dever à Receita Federal. A conclusão, dita de forma curta e simples, é a de que o Fisco ganha enquanto e na medida em que todos os demais perdem.
A discussão em torno do Projeto de Lei 10.220/18, em trâmite na Câmara dos Deputados, abre uma janela para revisitar e corrigir distorções existentes no tratamento fiscal dado às formas de reestruturação de dívidas no âmbito de recuperações judiciais ou extrajudiciais, de maneira a compatibilizá-lo ao objetivo maior de viabilizar a sobrevivência e, mais que isso, o efetivo soerguimento de empresas em grave estado financeiro.
Nesse cenário, o Brasil poderia lançar mão de medidas para mitigar ou neutralizar por completo o impacto fiscal da reestruturação de dívidas. Uma previsão legal estipulando a não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre a contrapartida positiva do haircut atingiria os objetivos pretendidos, além de prezar pela simplicidade em matéria de fiscalização.
No caso do IRPJ e da CSLL, o mesmo efeito prático poderia ser alcançado simplesmente afastando-se a trava de 30%, de modo a que parte ou todo montante de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL fossem utilizados para compensar o resultado positivo decorrente do haircut/desconto. . Afinal, que sentido há em se manter a trava de 30% para empresas que, não fosse pela recuperação judicial, teriam de encerrar operações?
Solução semelhante, mas com escopo extremamente reduzido, foi dada pelo art. 109 da Lei nº 12.973/14, o qual permite que ganhos apurados na venda de ativos por determinadas pessoas jurídicas em liquidação ordinária, judicial ou extrajudicial, ou em regime de falência, sejam compensados sem aplicação da referida trava, desde que os recursos da venda sejam para pagamentos de dívidas com a União.
Na hipótese de insuficiência de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL para neutralização integral do haircut/desconto, outros mecanismos poderiam ser previstos na norma para assegurar que eventual tributação do saldo remanescente do “ganho” do haircut/ (isto é, após esgotamento de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL) não impactasse de forma letal a empresa em recuperação. Por exemplo, a alocação do referido saldo remanescente para redução, para fins fiscais, do valor contábil de bens de capital (Capex) garantiria que o momento da tributação da parcela remanescente do haircut convergisse com a geração de caixa. A tributação seria diferida ao longo do tempo.
Enfim, mesmo sem recorrer à via da isenção tributária pura e simples sobre o desconto, existem mecanismos que poderiam ser criados na legislação com o objetivo de permitir fôlego ao caixa de empresas sob recuperação judicial, em oposição ao cenário paradoxal atual no qual o Fisco abocanha para si uma fatia do valor perdoado pelos credores. Medida como essa beneficiaria a todos – empresa, credores, fornecedores, funcionários e o próprio Fisco.
Fonte: VALOR ECONOMICO – José Otavio Faloppa e Luiz Henrique Costa – 3 de setembro de 2019