Trata-se do seguinte:
Dispõe o inciso I, do § 2º, do art. 156, da Constituição Federal que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos.
Como se vê, a CF atribui imunidade tributária à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, com exceção daquelas pessoas jurídicas que exercem atividade preponderante de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Por outro lado, o Código Tributário Nacional regulamenta a matéria, estabelecendo no seu artigo 37 o seguinte:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
Da leitura do art. 37, § 2º, do CTN, verifica-se que imunidade está condicionada à verificação de que, nos três (3) anos subsequentes à aquisição, a empresa não tenha exercido preponderantemente a atividade de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.
Vale dizer, o CTN estabelece métodos para se verificar se estão presentes os requisitos necessários ao reconhecimento da imunidade, cabendo ao Município demonstrar ser a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente é a exploração de empreendimentos imobiliários.
Assim, se uma pessoa jurídica foi constituída recentemente, não é possível concluir pela sua atividade preponderante, e portanto, não pode o Município exigir ITBI devendo esperar o transcurso de 3 anos primeiros anos seguintes à data da aquisição para fins de incidência, ou não, do ITBI.
Em vista disso, o TJSP livrou uma empresa que foi constituída recentemente de pagar ITBI sobre a integralização de imóveis do sócio ao capital social.
Veja a ementa da decisão:
“APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – ITBI – Integralização de imóveis do sócio ao capital social da impetrante – Pretendida não incidência do tributo municipal, nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal – Sentença que denegou a segurança almejada – Reforma do r. decisório – Conquanto seu objeto social seja a administração de bens imóveis próprios e no seu cadastro nacional de pessoas conste a compra e venda de imóveis como atividade econômica, trata-se de empresa constituída recentemente, em 2021 – Impossibilidade de se aferir a atividade preponderante da impetrante, nos termos do art. 37, § 2º, do Código Tributário Nacional – Não incidência do tributo – Ordem concedida – Recurso provido”. (TJSP; Apelação Cível 1004573-48.2021.8.26.0319; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Lençóis Paulista – 1ª Vara; Data do Julgamento: 20/05/2023; Data de Registro: 20/05/2023).
Leia também: https://tributarionosbastidores.com.br/2023/05/judiciario-autoriza-a-restituicao-do-itbi-relativo-aos-imoveis-adquiridos-nos-ultimos-cinco-anos/
Fonte: Portal tributário nos bastidores – 26/05/2023
“https://tributarionosbastidores.com.br/2023/05/tjsp-livra-empresa-de-administracao-de-imoveis-proprios-do-pagamento-de-itbi-na-incorporacao/”