Os limites temporais da coisa julgada incidente sobre as tutelas preventivas e as mutações na orientação jurisprudencial firmada no âmbito dos tribunais superiores: os temas 881 e 885 do STF, por Fernanda Donnabella Camano de Souza

O objeto deste estudo concerne aos limites, no tempo, da coisa julgada incidente sobre as decisões judiciais proferidas em ações individuais ajuizadas pelos contribuintes (de regra, tutelas jurisdicionais preventivas), reconhecendo-lhes o direito de não se submeterem ao pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro (CSL), tal como instituída pela Lei 7.689/88, em face do ulterior posicionamento do Supremo Tribunal Federal (na ADI 15-2, em 2007), julgando válida referida Lei e, por consequência, determinando aos contribuintes sujeitarem-se ao respectivo recolhimento. Muito embora a prolação de decisão em controle abstrato e concentrado de inconstitucionalidade na ADI 15-2, reconhecendo a compatibilidade da supracitada Lei com a Constituição, não houve definição, pelo Supremo Tribunal Federal, quanto aos efeitos produzidos sobre as decisões judiciais transitadas em julgado em benefício dos contribuintes, e que não foram objeto de ação rescisória pela União no tempo oportuno. Mais precisamente, a Suprema Corte ainda não explicitou os efeitos da decisão no que diz respeito às relações jurídicas de trato continuado consumadas (passadas) e a consumar-se (futuras). Esse é o objeto de controvérsia nos Recursos Extraordinários 949.297/CE (tema 881) e 955.227/BA (tema 885). O tema apresenta diversas nuances de discussão; ao longo de trinta anos, desde a edição da Lei 7.689/88, inúmeros trabalhos doutrinários foram elaborados, bem como o Superior Tribunal de Justiça julgou a questão (em sede de recurso representativo da controvérsia), compreendendo que a modificação legislativa perpetrada sobre a Lei impugnada não teve o condão de paralisar a coisa julgada obtida pelos contribuintes. Neste artigo, todavia, nos limitaremos a responder três questões: (i) a decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada na ADI 15-2 configura alteração de suporte jurídico (“direito novo”) da decisão individual definitiva obtida pelos contribuintes, apta a fazer cessar os efeitos da coisa julgada? Se positivo, (ii) de que modo tal decisão deve ser aplicada, isto é, diretamente pelo Estado-Fisco, que poderá constituir as obrigações tributárias por meio do lançamento (ou pelos contribuintes, em razão do autolançamento) ou, diversamente, requer-se novo posicionamento pelo Poder Judiciário? E (iii) quais os eventos a serem alcançados? Aqueles ocorridos antes da decisão do Supremo Tribunal Federal ou mesmo após tal decisão até os dias atuais, ou apenas os prospectivos a serem realizados após a decisão a ser exarada nos Recursos Extraordinários 949.297/CE e 955.227/BA ou, ainda, em um momento ulterior a ser definido pela Suprema Corte? As respostas às três indagações serão inseridas no regime de autocomposição passível de realização entre o contribuinte e a União (nos autos do Recurso Extraordinário 955.227/BA), haja vista tratar-se, segundo compreendemos, de um caminho possível e eficaz de resolução do litígio concreto e que, ainda, contribuirá para a fixação da tese a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal, pois as partes (contribuinte e Fisco), ao longo dos anos de embate, acumularam arsenal argumentativo para levar a cabo tal procedimento, o qual, além do mais, resta autorizado pela ordem jurídica.

OAB. SANÇÃO. SUSPENSÃO. INTERDITO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. ANUIDADE OU CONTRIBUIÇÃO ANUAL. INADIMPLÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERESSE DE CATEGORIA PROFISSIONAL. SANÇÃO POLÍTICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB. SANÇÃO. SUSPENSÃO. INTERDITO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. ANUIDADE OU CONTRIBUIÇÃO ANUAL. INADIMPLÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERESSE DE CATEGORIA PROFISSIONAL. SANÇÃO POLÍTICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. LEI 8.906/1994. ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que as anuidades cobradas pelos conselhos profissionais caracterizam-se como tributos da espécie contribuições de interesse das categorias profissionais, nos termos do art. 149 da Constituição da República. Precedentes: MS 21.797, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001; e ADI 4.697, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 30.03.2017. 2. As sanções políticas consistem em restrições estatais no exercício da atividade tributante que culminam por inviabilizar injustificadamente o exercício pleno de atividade econômica ou profissional pelo sujeito passivo de obrigação tributária, logo representam afronta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do devido processo legal substantivo. Precedentes. Doutrina. 3. Não é dado a conselho de fiscalização profissional perpetrar sanção de interdito profissional, por tempo indeterminado até a satisfação da obrigação pecuniária, com a finalidade de fazer valer seus interesses de arrecadação frente a infração disciplinar consistente na inadimplência fiscal. Trata-se de medida desproporcional e caracterizada como sanção política em matéria tributária. 4. Há diversos outros meios alternativos judiciais e extrajudiciais para cobrança de dívida civil que não obstaculizam a percepção de verbas alimentares ou atentam contra a inviolabilidade do mínimo existencial do devedor. Por isso, infere-se ofensa ao devido processo legal substantivo e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista a ausência de necessidade do ato estatal. 5. Fixação de Tese de julgamento para efeitos de repercussão geral: “É inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consiste em sanção política em matéria tributária.” 6. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com declaração de inconstitucionalidade dos arts. 34, XXIII, e 37, §2º, da Lei 8.906/1994. RE 647885 / RS, DJ 19-05-2020.

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA

REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. RE 593824/SC, DJ 19-05-2020.

ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ASPECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.” 2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ARE 665134 / MG, DJ 19-05-2020.

ISS. INCIDÊNCIA. EXPLORAÇÃO DE JOGOS E APOSTAS LÍCITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

PGR – Parecer n° 388093/2019: RECURSO EXTRAORDINÁRIO 634.764. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 700. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). INCIDÊNCIA. EXPLORAÇÃO DE JOGOS E APOSTAS LÍCITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSTO DE RENDA (IR). BITRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA VENDA. 1. É constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a atividade de exploração de jogos e apostas lícitos – tais como a venda de bilhetes, de pules ou de cupons de apostas -, sendo válida a adoção do valor de venda dessas como base de cálculo da exação. Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.

EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. CARTA FIANÇA. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL

EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. CARTA FIANÇA. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL. 1. O acórdão recorrido consignou: “O recurso não merece provimento, pois, por força da alteração do art. 9º, inc. II, da Lei de Execuções Fiscais, conferida pela Lei nº 13.043/2014, passou-se a admitir o oferecimento da carta fiança ou seguro garantia à execução fiscal. Isto porque, como as normas processuais são de caráter geral, a sua aplicação é subsidiária quando não houver previsão específica na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional ou na legislação fiscal regulamentadora. Assim, prevalece o artigo 9º, inciso II, da Lei nº 6.830/80, alterado pela Lei nº 13.043/14, que possibilita ao executado oferecer carta fiança em valor correspondente ao montante do débito, com os acréscimos legais, a título de garantia do Juízo, ficando descartada a aplicação dos artigos do art. 835 e 848, do CPC, até porque, cuida-se de garantia originária e não de substituição, consoante a jurisprudência do STJ: (…) Assim, injustificada a recusa da Municipalidade pautada na inobservância da ordem contida no art. 11, da LEF, e na ausência de demonstração de inviabilidade da realização do depósito em dinheiro por parte da executada, já que a execução também deve observar o princípio da menor onerosidade (CPC, art. 805)” (fls. 114, e-STJ).

OECD – Tax Administration Responses to COVID-19: Recovery Period Planning

Tax administrations around the globe are taking a series of extraordinary measures to support taxpayers and the wider economy, including through helping to deliver wider government support, while also taking a range of actions to ensure continuity of critical operations and the safety of staff and customers. In order to help inform tax administrations’ decision-making in these areas, the OECD Forum on Tax Administration (FTA), in co-operation with the Inter-American Center of Tax Administrations (CIAT) and the Intra-European Organisation of Tax Administrations (IOTA), has produced two COVID-19 reference documents, one on measures to support taxpayers and one on business continuity considerations1. This third COVID-19 reference document looks at some of the main issues that tax administrations may wish to consider in their planning for the recovery period from the pandemic. This may be a lengthy period given the depth and scale of the economic shock and the likely continuing need for some containment measures.This document has been produced by the FTA Secretariat in collaboration with the Enterprise Risk Management Community of Interest and with the co-operation of CIAT and IOTA. It takes account of input provided by tax administrations, including through virtual meetings, surveys and bilateral discussions. This document does not make recommendations as regards particular measures since national circumstances and considerations will vary greatly. Introduction. 1. Recovery from the profound impacts of the COVID-19 pandemic on people’s lives, jobs, businesses and the wider economy is likely to be lengthy, challenging and multifaceted. Tax administrations, which have played a critical role in the crisis period, will also be central to supporting therecovery. Even during the immediate crisis period there is likely to be significant benefit from early business restoration planning to help identify the main challenges and opportunities for both tax administrations and taxpayers and, where possible, to take early preparatory actions. 2. In undertaking business restoration planning, it will be important to take into account the distinguishing features of the COVID-19 pandemic compared to other crises that are likely to persist during the recovery period. In particular, the continued risks to health, including from further outbreaks; the impacts on staff and administration systems as a result of the need for continuing adjustments; and the potential length and volatility of the recovery period given the depth and scale of the economic shock.

Projeto de lei sobre recuperação judicial na epidemia divide especialistas

O PL 1.397/2020, que institui medidas de caráter emergencial mediante alterações transitórias de dispositivos da lei de recuperação judicial (11.101/2005), tem dividido a opinião de especialistas da área. Para alguns, a proposta vai proteger os empresários durante a crise econômica decorrente da epidemia do coronavírus. Para outros, o texto vai sobrecarregar o Judiciário e prolongar por muito mais tempo os processos de recuperação judicial.