O Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação, de competência dos estados, está previsto no artigo 155, inciso I da Constituição Federal. No estado de São Paulo, é regulado pela Lei 10.705/2000. Embora a incidência do imposto abranja quaisquer bens e direitos, cuidaremos especificamente de situações referentes ao ITCMD sobre bens imóveis, rurais e urbanos.
Isso porque o estado de São Paulo exige que o ITCMD sobre bens imóveis seja calculado com base em valores pré-fixados, em detrimento do valor venal real do bem. Entretanto, tal prática não está de acordo com os dispositivos legais que regem esse imposto.
A esse respeito, a Lei 10.705/2000, em seu artigo 13, determina que a base de cálculo do ITCMD aplicável para bens imóveis não poderá ser inferior ao valor fixado para fins de Imposto Predial Territorial e Urbano (IPTU), no caso de imóvel urbano, e ao valor declarado pelo contribuinte para fins de Imposto Territorial (ITR), caso o imóvel seja rural.
Desse modo, a legislação privilegia o real valor venal do bem imóvel, aplicando como base de cálculo do ITCMD, os mesmos parâmetros de valores aplicáveis para os demais impostos incidentes sobre a propriedade imobiliária, como é o caso do IPTU e do ITR. Não seria lógico admitir valores diferentes para um mesmo imóvel apenas em razão de se tratar de impostos diferentes.
Pois bem, não obstante essa disposição legal veiculada pela própria lei estadual paulista, foi editado o Decreto 55.002/2009, que modificou o regulamento do ITCMD instituído pelo Decreto 46.655/2002. Tal disposição, a despeito de se tratar de norma regulamentar, trouxe uma alteração na apuração da base de cálculo do ITCMD.
Para imóveis rurais, o Decreto 55.002/2009 estabeleceu como base de cálculo para o ITCMD os valores de terras fixados pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo, mais precisamente o Instituto de Economia Agrícola Estadual (IEA). Para os imóveis urbanos, determinou-se a utilização do valor venal de referência para fins de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), divulgado por ente municipal.
Dessa forma, referido decreto trouxe um novo parâmetro quantificativo para o ITCMD, estabelecendo uma nova base de cálculo não prevista em lei, fundada em valores pré-fixados pelos órgãos públicos, que muitas vezes são dissociados da realidade.
Tal disposição ultrapassou os limites regulamentares, culminando com uma majoração indevida do imposto, na medida em que somente a lei poderá aumentar tributos, por força do princípio constitucional da legalidade tributária.
Além da afronta ao princípio da legalidade em matéria tributária, a exigência de impostos com base em valores pré-estabelecidos pelos entes públicos, dissociados da realidade, é fortemente repelida pela jurisprudência[1]. Inclusive, em relação ao ITCMD sobre bens imóveis, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo tem afastado as disposições do Decreto 55.002/2009, conforme se verifica nos julgados abaixo:
MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – Base de cálculo – Imóvel rural – Base de cálculo do ITCMD que deve ser calculada pelo valor venal do bem, nos termos da Lei Estadual nº 10.705/2000 – Decreto nº 55.002/2009 que excede seu poder regulamentar, ao alterar a base de cálculo do tributo, majorando o valor devido – Inteligência do art. 97, II e IV c.c. § 1º, do CTN – Precedentes – Ordem, na origem, concedida – Sentença mantida – recursos desprovidos. (TJSP; Apelação 1016756-15.2017.8.26.0053; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 22/02/2018) (não destacado no original)
Tributário – Reexame necessário – Mandado de segurança – ITCMD – Base de cálculo – Reconhecimento da ilegalidade do Decreto Estadual nº 55.002/2009 que alterou a base de cálculo do tributo – Violação ao princípio da legalidade tributária – Adoção do valor venal do IPTU lançado no exercício – Inteligência da Lei Estadual nº 10.705/2000 – Precedentes desta E. Corte – Sentença concessiva da segurança mantida – Reexame necessário desprovido. (TJSP, Remessa Necessária nº 1037905-33.2018.8.26.0053, Relator Souza Meirelles, Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público, Data do Julgamento: 30.1.2019. Data da Publicação: 30.1.2019). (não destacado no original)
Acerca do ITCMD sobre propriedades rurais, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reconhecendo que a matéria se refere a direito local, de modo que a palavra final caberá ao TJ-SP:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITCMD. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL DO IMÓVEL. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL. SÚMULA 280/STF. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. O Tribunal de origem concedeu a Segurança em favor do contribuinte, afastando a majoração da base de cálculo do ITCMD, ao fundamento de que o Decreto Estadual 55.002/2009 modificou o conceito de valor venal estabelecido na Lei Estadual 10.705/2000.
2. A tese de violação do art. 97 do CTN (princípio da legalidade tributária) não pode ser enfrentada nesta via recursal, tendo em vista que depende da obrigatória exegese de normas legais e infralegais do ente federativo estadual (Súmula 280/STF). 3. Por outro lado, haveria necessidade de superar o fundamento constitucional utilizado no acórdão recorrido, isto é, de que norma infralegal (decreto regulamentar de execução da lei) não pode inovar no ordenamento jurídico, estabelecendo o valor de mercado para fins de lançamento do ITCMD. In casu, o Recurso Especial não constitui meio adequado para enfrentamento de matéria constitucional.
4. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 1728308/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 25/05/2018) (não destacado no original)
Diante disso, cabe aos contribuintes buscar a incidência do ITCMD sobre os valores utilizados para fins de IPTU e ITR, de forma preventiva, ou mesmo a repetição do indébito referente aos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.
Por Gabriela Fischer Junqueira Franco
Gabriela Fischer Junqueira Franco é advogada no Souza Saito Dinamarco & Advogados, mestranda pela PUC-SP, pós-graduanda pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (Ibet) e bacharel em Direito pela PUC-SP.
Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2019.
https://www.conjur.com.br/2019-mar-02/gabriela-franco-ilegalidade-base-calculo-itcmd-sp