ISS. Atividades prestadas por franqueadas. Enquadramento no item 26.01 da lista anexa à LC nº 116/03

 ISS. Atividades prestadas por franqueadas. Enquadramento no item 26.01 da lista anexa à LC nº 116/03. Afronta reflexa. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Súmulas 279 e 454/STF. 1. No que se refere aos arts. 5º, XXXV e LV; e 93, IX, da CF/88, apontados como violados, reitero que a matéria constitucional neles contida carece do necessário prequestionamento. Se a suposta violação surgiu no julgamento dos embargos de declaração, fazia-se necessária a oposição de novos embargos declaratórios, a fim de prequestionar a matéria, o que, de fato, não ocorreu. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 da Corte. Precedentes. 2. O Tribunal de origem, a partir da análise do contrato celebrado entre a agravante e a EBCT e da moldura fática delineada, entendeu que a incidência do ISS não se deu sobre a franquia em si, e sim, sobre a receita de serviços diversos prestados pela franqueada, os quais se enquadrariam no item 26.01 da lista anexa a LC nº 116/2003, segundo o qual são tributáveis os “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondência, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas”. 3. Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da não incidência de ISS no caso em tela, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, das provas dos autos e das cláusulas contratuais, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmula nº 279 e 454/STF. 4. Nego provimento ao agravo regimental. Deixo de aplicar a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem. ARE 976765 ED-AgR / SP, DJ 15-02-2017.

TARF/RS, Acórdão nº 069/15: MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARA O FIM DE RECEBIMENTO DA DEFESA ADMINISTRATIVA

MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA O FIM DE RECEBIMENTO DA DEFESA ADMINISTRATIVA. RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA JULGAMENTO DE MÉRITO. RECURSO PROVIDO. Recurso voluntário provido para o efeito de anular o Acórdão n. 202/11 com a remessa dos autos à primeira instância de julgamento administrativo tributário para julgamento do mérito da impugnação apresentada pelo sujeito passivo.

CMT/SP, Proc. 2013-0.296.982-6: ISS – ESTABELECIMENTO PRESTADOR

ISS. ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Pelo comando da Lei n. 116/2003, a regra geral do critério espacial do ISS ficou definida como o local do estabelecimento prestador e, na falta de estabelecimento prestador, o local do domicílio do prestador. Conforme artigo 4º da lei acima indicada, considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer que venham a ser utilizadas. O legislador municipal paulistano, no intuito de regular ou aclarar estas expressões, construiu critérios objetivos que estão elencados no § 1º do artigo 4º da Lei n. 13.701, de 24 de dezembro de 2003. São eles: (i) manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos, próprios ou de terceiros, necessários à execução dos serviços, (ii) Estrutura organizacional ou administrativa, (iii) inscrição em órgãos previdenciários, (iv) indicação de domicílio fiscal para efeito de outros tributos e (v) permanência ou ânimo de permanecer no local, para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, por meio de indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, site na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, conta de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto. CMT/SP, Proc. 2013-0.296.982-6, julg. 24/01/2014.

TIT, Proc. 4017031-7: ICMS- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ZONA FRANCA DE MANAUS – GLOSA DE CRÉDITOS

ICMS. INFRAÇÕES RELATIVAS À FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO, NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, NA ENTRADA DE MERCADORIA ORIUNDA DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL SEDIADO NA ZONA FRANCA DE MANAUS/AM E BENEFICIÁRIO DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. 1. Por força do disposto no art. 15 da Lei Complementar nº 24/75, que permanece válido, vigente e aplicável, a concessão de benefícios fiscais pelo Estado do Amazonas a indústrias estabelecidas na Zona Franca de Manaus não está condicionada à prévia autorização por meio de Convênio CONFAZ, sendo inaplicáveis os arts. 1º e 8º da Lei Complementar nº 24/75. 2. O artigo 15 da Lei Complementar nº 24/75 foi recepcionado pela Constituição Federal, por estar em total consonância com o art. 151, I, e o art. 40 do ADCT, de forma que os demais dispositivos da referida lei complementar não se aplicam aos benefícios fiscais concedidos às indústrias estabelecidas na Zona Franca de Manaus pelo Estado do Amazonas, sendo descabida a pretensão fiscal de considerar ineficaz o crédito fiscal utilizado pela Recorrente na apuração do ICMS-ST. 3. Recurso Ordinário provido. TIT/SP, Proc. 4017031-7, julg. 07/11/2014.

CMT/SP, Proc. 2013-0.122.079-1: ISS – SIMULAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMPROVADA

ISS. SIMULAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMPROVADA. CONFUSÃO DE PATRIMÔNIO E OPERACIONAL DE DUAS PESSOAS JURÍDICAS DO MESMO GRUPO. Sujeito ativo da relação jurídica tributária representado pelo Município de São Paulo. Legitimidade do arbitramento da base de cálculo fundamentado nas notas fiscais emitidas a tomadores paulistanos. Ausência de violação do direito à ampla defesa e contraditório. Inscrição de ofício realizada, TFE é devida. Recurso conhecido e improvido. CMT/SP, Proc. 2013-0.122.079-1, julg. 06/03/2015.

CARF, Ac. 2301-004.321: INCLUSÃO DE EMPRESA ADMINISTRADORA DE BENS (OBJETO DIFERENCIADO) NO GRUPO ECONÔMICO

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA DE PESSOAS JURÍDICAS E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS. A simples acusação fiscal, estribada na desconsideração de personalidade jurídica das empresas prestadoras de serviços, com a conseqüente caracterização de segurados empregados, sem que haja uma perfeita demonstração da conduta do contribuinte com o fito de sonegar tributos, não é capaz de comprovar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação de maneira a deslocar o prazo decadencial do artigo 150, § 4°, para o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. O artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, o qual oferece guarida a aludido procedimento, exige tão somente a demonstração da existência dos requisitos do vínculo laboral para amparar o lançamento, o que fora observado no caso dos autos, dissertando a respeito da simulação, da fraude e do dolo. No caso em tela a Fiscalização demonstrou com percuciência a Fiscalização e não conseguiu a Recorrente desfigurar as Recorrentes que existi uma coexistência entre as empresas, dependência financeira e, sobretudo, os quesitos de vinculo laboral dos empregados das interpostas com a ‘empresa-mãe’, como a pessoalidade, subordinação, onerosidade e habitualidade ou continuidade. DO REGULAR PROCEDIMENTO ADOTADO PELA FISCALIZAÇÃO. Havendo configuração de dolo, simulação e ou fraude há de a Fiscalização promover o lançamento dos segurados empregados, cujos dos quais se tenha recolhido de forma diferenciada pelo SIMPLES em empresas interpostas. No caso, as empresas interpostas foram desconsideradas suas personalidades jurídicas e seus supostos empregados tiveram o vínculo laboral reconhecido e atrelado a empresa sede do grupo econômico. DECADÊNCIA. Havendo configuração de fraude, simulação ou dolo, para efeitos da contagem do prazo decadencial, impões a aplicação do artigo 173, I do CTN, ainda que se tenha ocorrido recolhimento em parte. ILEGALIDADES E INCONSTITUCIONALIDADES. Esta Corte administrativa, como todas as demais, inclusive judicial, exceto o Supremo Tribunal Federal, não têm competência para distribuir, analisar e julgar processos e ou matérias que tratam de inconstitucionalidade ou de ilegalidade. Matéria sumulada pela Casa, onde reza que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. DOS PAGAMENTOS EFETUADOS PELAS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES. A pretensão da Recorrente em abater do débito autuado os valores efetivamente recolhidos pelas empresas interpostas, a título de SIMPLES, e destinados ao INSS, não procede, porque a via eleita pela legalidade é a Instrução Normativa nº 900, DOU de 21/12/2008, ao disciplinar a restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, no seu art. 34, § 3º, inciso XV, estabelece que não poderão ser objeto de compensação os tributos apurados na forma do Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006. Os artigo 2° e 3º da mesma Instrução Normativa, que trata do instituto da restituição, fica sujeita à instrumentalização, rito próprio e à apreciação cabível pela área tributária. DA INCLUSÃO DE EMPRESA ADMINISTRADORA DE BENS (OBJETO DIFERENCIADO) NO GRUPO ECONÔMICO. Pessoa jurídica que tem objeto social diferenciado das demais empresas interpostas poderá compor o grupo econômico, deste que existam elementos suficientes para demonstrar seu envolvimento. No caso em tela a contabilização dos pagamentos pertinentes às atividades normais da empresa que pede a sua retirada por ter objeto social diferente das demais é realizada da mesma forma que nas demais empresas do grupo, inclusive com de demonstração de dependência financeira, havendo confusão patrimonial. CARF, Ac. 2301-004.321, julg. 11/02/2015.

CARF, Ac. 1103-001.178: CSLL – PAGAMENTO DE ROYALTIES POR ASSISTÊNCIA TÉCNICA

CSLL. PAGAMENTO DE ROYALTIES POR ASSISTÊNCIA TÉCNICA. COMPENSAÇÃO ENTRE DÍVIDA E CRÉDITO CONTRA A ESTRANGEIRA. EFETIVIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS. DESPESAS INCORRIDAS. DEDUTIBILIDADE. A compensação indiscutivelmente configura uma das modalidades de pagamento permitidas pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, e tendo sido comprovado pela contribuinte o encontro de contas entre os valores devidos a título de royalties por assistência técnica e créditos por ela detidos contra a pessoa jurídica estrangeira, deve ser considerada dedutível a respectiva despesa. Ademais, não tendo a autoridade fiscal questionado a efetividade dos serviços, a despesa é dedutível por ter sido incorrida pela contribuinte. EXCESSO DE ROYALTIES. VARIAÇÃO CAMBIAL PASSIVA. Tendo sido demonstrado que os valores considerados “excesso de royalties” pela autoridade fiscal correspondem, na verdade, à variação cambial passiva dos valores devidos a título de royalties por assistência técnica, pois alguns pagamentos foram feitos após o prazo estabelecido pelo contrato, razão pela qual foi necessário comprar mais moeda, deve ser reconhecida a dedutibilidade. CARF, Ac. 1103-001.178, julg. 03/03/2015.

CARF, Ac. 1101001.218: IRPJ – VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS – REGIME DE APURAÇÃO – ÔNUS PROBATÓRIO

IRPJ. VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS. REGIME DE APURAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. A controvérsia residia na alegada utilização do regime de caixa para tributação das variações cambiais, apesar de tê-las registrado contabilmente pelo regime de competência. Contudo, não há nos autos qualquer informação ou indícios documentais de que a Contribuinte teria optado a qualquer tempo pelo regime de competência, sendo certo que a previsão legal pelo regime de caixa não significa que a empresa esteja dispensada de apresentar comprovantes da opção efetuada. Assim, constatada insuficiência de recolhimento do IRPJ e da CSLL, sem que os elementos de prova passivos pudessem elidir o feito fiscal, há que se manter os respectivos lançamentos. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. TRIBUTABILIDADE PELO IRPJ E PELA CSLL. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. O crédito presumido de IPI não tem característica de subvenção para custeio, mas, sim, de ressarcimento de despesas fiscais com PIS e COFINS. Consequentemente, não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, inclusive no bojo da sistemática do lucro presumido. Trata-se de uma espécie de recuperação de custo que na melhor técnica contábil tem por correspondente uma conta redutora dos impostos incidentes sobre o produto vendido. CARF, Ac. 1101001.218, julg. 23/10/2014.

CARF, Ac. 3301002.611: IPI, ISS OU ICMS – INCIDÊNCIA

IPI, ISS OU ICMS. INCIDÊNCIA. Somente o negócio jurídico do qual se obtém a contraprestação contratada é que pode ser tributado. As atividades subsidiárias do negócio não podem ser tributadas porque não têm cunho econômico. Cada contribuinte deve ser tributado de acordo com suas manifestações objetivas de riqueza que estão representadas na contraprestação da operação entabulada. (…) Quanto ao mérito, tenho me posicionado que para fins de tributação é a essência do negócio jurídico entabulado que importa para se saber qual é o tributo incidente. Assim, sobre as atividades nas quais a essência é a prestação de serviços, incidirá ISS. Nas operações onde a obrigação for de dar um produto, incide o ICMS e/ou o IPI. Sabemos, porém, que em todas as atividades de industrialização temos a participação de serviços em maior ou menor grau. E em muitos serviços ocorre um acréscimo ou alteração de utilidade de um produto. Não é, devo ressaltar, sob os percentuais de participação econômica – tomada essa no sentido do custo de cada participação no resultado final pretendido – que se tem a definição de qual tributo incide sobre a operação, ou seja, não é em decorrência do custo do serviço ser maior que o dos produtos empregados que incidirá o ISS ou se ao contrário, incidirá o IPI. A incidência de cada tributo se dará em decorrência do negócio jurídico entabulado, porque é dele – do negócio jurídico – que se obtém o resultado econômico sujeito à tributação. CARF, Ac. 3301002.611, julg. 25/02/2015.

CARF, Ac. 3201001.864: PIS – COFINS – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRESUMIDO

PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO. O percentual a ser utilizado para apuração dos créditos presumidos é de 60% (sessenta por cento) aplicado a todos os insumos utilizados nos produtos referidos no inciso I, do § 3º art. 8º da Lei nº 10.925/2004. FRETE. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CUSTO DE PRODUÇÃO. Gera direito a créditos do PIS e da Cofins não-cumulativos o dispêndio com o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica domiciliada no País, para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. CARF, Ac. 3201001.864, julg. 28/01/2015.