IN SRF N. 213/02. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL

IN SRF N. 213/02. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO PELO RESULTADO POSITIVO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ILEGALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973. II – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III – É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o art. 7º, §1º, da IN SRF n. 213/02 violou o princípio da legalidade tributária, ao ampliar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo ilegítima a tributação pelo resultado positivo da equivalência patrimonial contabilizado pela empresa brasileira, referente ao investimento existente em empresa controlada ou coligada no exterior. IV – O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. V – Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII – Agravo Interno improvido. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.698.113 – SP, DJ 25/06/2018.

NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA

NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS “DESCONTADO E COBRADO”. ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão “descontado ou cobrado”, o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que “descontam” ou “cobram” o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo “descontado” é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo “cobrado” deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado. HABEAS CORPUS Nº 399.109 – SC, DJ 31/08/2018.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ART. 8°. DO DECRETO-LEI N° 1.736/1970

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ART. 8°. DO DECRETO-LEI N° 1.736/1970. ENTENDIMENTO FIRMADO NA AI NO RESP 1.419.104/SP. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da AI no Resp 1.419.104/SP, declarou a inconstitucionalidade formal do art. 8° do Decreto-Lei n° 1.736/1979, que prevê a responsabilidade tributária solidária entre a sociedade empresária e os acionistas controladores, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos decorrentes do não recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e do imposto sobre renda descontado na fonte. 2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 833.624 – SP, DJ 30/08/2018.

CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS

CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. PERTINÊNCIA, ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA AO PROCESSO PRODUTIVO. TEMA JULGADO PELO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP. N. 1.221.170-PR. EMPRESA FRANQUEADORA QUE TEM POR OBJETO A FABRICAÇÃO E A COMERCIALIZAÇÃO DE ARTIGOS TÊXTEIS. DESPESAS COM PUBLICIDADE E “MARKETING”. DESPESAS NÃO ESSENCIAIS AO PROCESSO PRODUTIVO SEGUNDO O PRECEDENTE REPETITIVO. AGRAVO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. MULTA DO ART. 1.021, §4º, DO CPC/2015. 1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso representativo da controvérsia, o REsp. n. 1.221.170 – PR onde foram apreciados e definidos os critérios para se obter o conceito de insumos para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, não-cumulativas, consoante artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003. 2. À semelhança do caso ora em julgamento, o precedente repetitivo foi construído por sobre julgamento em mandado de segurança na origem impetrado por empresa que atua no ramo de alimentos. Considerou-se ali que as despesas com promoções, propagandas, telefone e comissões são “custos” e “despesas” não essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos. Mutatis mutandis, as mesmas conclusões são aplicáveis para empresas que atuam no ramo de vestuário. 3. Indiferente aí a condição de se estar diante de contrato de franquia, pois não há nada em tal atividade que faça as despesas com propagandas terem maior relevância que nas demais atividades que fazem uso do mesmo serviço de “marketing” (v.g. como no caso do precedente repetitivo onde se tratava de empresa do ramo alimentício). 4. Desnecessidade de retorno dos autos à origem também diante da afirmação contida no voto-vencedor na Corte de Origem de que “[…] consoante o contrato de franquia que instrui os autos, os franqueados pagam mensalmente uma quantia destinada a constituir um fundo, com o qual são custeadas as despesas com propaganda a publicidade. Logo, havendo dúvidas quanto a quem efetivamente arca com o ônus atinente a tais despesas, também por esse fundamento o mandamus não merece prosperar, de vez que não cabe, nesta esfera, a dilação probatória” (e-STJ fls. 303). 5. Em se tratando e recurso manifestamente inadmissível por insistir em tese já afastada em julgamento de recurso repetitivo, aplico a multa de 1%, sobre o valor atualizado da causa, prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015. 6. Agravo interno não provido. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.437.025 – SC, DJ 24/08/2018.

IPI. FATO GERADOR. DESEMBARAÇO ADUANEIRO

IPI. FATO GERADOR. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ENTENDIMENTO DESTA CORTE. I – O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o fato gerador do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI é o desembaraço aduaneiro, conforme o disposto no art. 46, I, do CTN, sendo irrelevante se o bem é adquirido a título de compra e venda ou arrendamento, incidindo o tributo sobre base de cálculo proporcional nos casos de ingresso do bem em caráter temporário no território nacional, nos termos do art. 79 da Lei 9.430/96. Nesse sentido: REsp 1661924/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 19/06/2017; AgRg no AREsp 750.290/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 17/09/2015. II – Agravo interno improvido. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.209.164 – RJ, DJ 22/06/2018.

COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO PROVENIENTE DO ADICIONAL DE INDENIZAÇÃO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO-AITP

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO PROVENIENTE DO ADICIONAL DE INDENIZAÇÃO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO-AITP COM TRIBUTOS DIVERSOS ADMINISTRADOS PELA SRF. ART. 74, § 12o. DA LEI 9.430/1996. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Discute-se, nos presentes autos, a possibilidade de se compensar o crédito proveniente do Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso-AITP, já declarado inconstitucional, com tributos diversos administrados pela Secretaria da Receita Federal. 2. A Lei 9.430/1996, em seu art. 74, facultou ao contribuinte utilizar-se de créditos reconhecidos judicialmente para compensar débitos tributários, impondo como um dos requisitos a administração dos tributos pela SRF. 3. Administrar tributos não se restringe apenas à arrecadação dos recursos, mas, também, à fiscalização e à cobrança, até porque estamos diante de uma situação sui generis, pois há um tributo recolhido indevidamente, o qual foi instituído pela União pela Lei 8.630/1993, que teve a incumbência de determinar os parâmetros para sua cobrança, bem como de sua fiscalização. 4. Ou seja, embora a destinação do produto de arrecadação do AITP não seja a mesma destinação de outros tributos arrecadados pela SRF, visto que a atribuição de gestor dos recursos foi delegada ao Banco do Brasil S.A., responsável pela gestão do Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso nos moldes definidos pelos arts. 66 e 67 da Lei 8.630/1993, deve ser observado que a Secretaria da Receita Federal foi designada para realizar o recolhimento e fiscalização da AITP, o que autoriza que os créditos reconhecidos judicialmente sejam compensados com outros débitos tributários federais. 5. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento. RECURSO ESPECIAL Nº 1.738.282 – ES, DJ 28/08/2018.

ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. TARIFA DE EXCESSO DE LIMITE

ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. TARIFA DE EXCESSO DE LIMITE. LEVANTAMENTO DE INFORMAÇÕES E AVALIAÇÃO DE VIABILIDADE E DE RISCOS PARA A CONCESSÃO DE CRÉDITO EM CARÁTER EMERGENCIAL. ATIVIDADE (MEIO) REALIZADA PELA PRÓPRIA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. “O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo” (art. 1.042, § 5º, do CPC/2015). 2. A Primeira Seção, no julgamento do RESP 1.111.234/PR, na sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que “é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres”. 3. O item 15.08 da lista anexa à LC n. 116/2003 refere-se à “emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos à abertura de crédito, para quaisquer fins”. 4. A tarifa de excesso de limite, conforme normatizado pelo Banco Central do Brasil, pode ser cobrada pelas instituições financeiras para o “levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito em caráter emergencial para cobertura de saldo devedor em conta de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial, cobrada no máximo uma vez nos últimos trinta dias” (Resolução n. 3.919/2010). 5. O levantamento de informações e a avaliação da viabilidade e dos riscos na concessão do crédito enquadram-se na atividade de estudo, análise e avaliação de operação de crédito (fato gerador do imposto). 6. Na hipótese de a análise de riscos ser realizada pela mesma instituição financeira responsável pela concessão do crédito emergencial, por se caracterizar atividade meio, não haverá incidência do imposto, a qual fica restrita para o caso de os referidos serviços serem realizados por terceiros não vinculados à concessão do crédito (p.ex.: prestador de serviço de análise de riscos). 7. In casu, a instituição bancária recorrente realiza, por conta própria, a análise de risco para o fim de conceder o crédito emergencial, razão pela qual a tarifa de excesso de limite não pode sofrer a incidência do imposto. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 669.755 – RJ, DJ 22/08/2018.

DECLARAÇÃO DO DIREITO A CRÉDITO DE ICMS. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA

MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO A CRÉDITO DE ICMS. SÚMULA 213 DO STJ. PEDIDO ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO AO FUNDAMENTO DE QUE OS CRÉDITOS JÁ FORAM APROVEITADOS. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. Recurso especial em que se discutem os limites objetivos decorrentes da coisa julgada formada pela sentença mandamental que, fundada no princípio da não cumulatividade, declarou à impetrante, na condição de distribuidora de combustíveis, o direito ao crédito do ICMS incidente sobre o álcool anidro que é utilizado na mistura para a produção da gasolina tipo “C”. 3. A coisa julgada formada pela sentença mandamental que, nos termos da Súmula 213 do STJ, declara o direito à compensação tributária (no caso, creditamento de ICMS) não contempla juízo de certeza e de liquidez do crédito decorrente do reconhecimento do direito vindicado; essas questões somente serão verificadas em etapa posterior, mediante provocação do fisco pelo impetrante, momento em que serão apurados e liquidados os créditos segundo os critérios estabelecidos no comando judicial, ressalvado à Administração o poder de fiscalizar a correção da pretensão que lhe é apresentada pelo contribuinte. 4. Hipótese em que o indeferimento administrativo do pedido da impetrante de recebimento dos créditos de ICMS, por meio de emissão de nota fiscal de ressarcimento, não configurou ofensa à autoridade da coisa julgada, pois a Administração não se negou a apurar a existência e o quantum do crédito oriundo do direito reconhecido na sentença, tendo até mesmo identificado a sua dimensão econômica e assentado a impossibilidade de ressarcimento desses mesmos créditos, porquanto já teriam sido efetivamente aproveitados em favor da empresa impetrante, por meio de abatimento do valor da mercadoria quando de sua aquisição junto à refinaria. 5. O fundamento apresentado pelo fisco, respaldado na impossibilidade de se conceder créditos em duplicidade, pode ser objeto de impugnação pelo administrado, em ação própria, em que admitida ampla dilação probatória, para que, ao final, se for o caso, obtenha provimento judicial de natureza condenatória apto a impelir o fisco à quitação de eventuais créditos subsistentes. 6. Nesse contexto, revela-se inadequada a decisão de primeira instância que, sob o pretexto de dar cumprimento à sentença mandamental de caráter exclusivamente declaratório, determinou ao fisco a satisfação dos créditos em valor certo e desprezou a alegação de duplicidade de creditamento, assumindo, assim, caráter condenatório de ação de cobrança, que, como cediço, não é próprio de mandado de segurança, consoante inteligência das Súmulas 269 e 271 do STF. 7. Recurso especial não provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.541.829 – PB, DJ 14/08/2018.

CRÉDITO PRÊMIO DO IPI. DECRETO-LEI 491/69

CRÉDITO PRÊMIO DO IPI. DECRETO-LEI 491/69 (ART. 1º). VIGÊNCIA ATÉ 4.10.1990. ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS, NOS TERMOS DO ART. 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO N. 71/2005 DO SENADO FEDERAL QUE NÃO ALTERA ESSE ENTENDIMENTO. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.111.148/SP e 1.129.971/BA, pela sistemática do art. 543-C, do CPC, introduzido pela Lei dos Recursos Repetitivos, reafirmou o entendimento já adotado no sentido de que o crédito-prêmio do IPI, previsto no art. 1º do DL 491/69, não se aplica às vendas para o exterior realizadas após 04.10.90. Precedente no STF com repercussão geral: RE nº 577.348-5/RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13.8.2009. Precedentes no STJ: REsp nº 652.379/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8 de março de 2006; EREsp nº 396.836/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para o acórdão Min. Castro Meira, julgado em 8 de março de 2006; EREsp nº 738.689/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 27 de junho de 2007. 2. A Resolução do Senado Federal n. 71/2005 não pode ser interpretada no sentido de reconhecer a vigência do benefício, na medida em que deve ser entendida em conformidade com o art. 41, § 1º, do ADCT, que determinou a extinção do crédito-prêmio de IPI em 4.10.1990. Nesse sentido: EDcl no REsp 977.575/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/05/2010. 3. Agravo interno não provido. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.706.501 – ES, DJ 03/05/2018.

SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA PERSONALIZADA E SOB ENCOMENDA. IPI

SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA PERSONALIZADA E SOB ENCOMENDA. IPI. NÃO INCIDÊNCIA. 1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido da não-incidência de IPI nos serviços de composição gráfica personalizada e por encomenda. Precedentes: AgInt no REsp 1.620.382/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/10/2017; AgInt no AREsp 891.568/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 23/6/2017; AgRg no AREsp 816.632/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/2/2016. 2. Agravo interno a que se nega provimento. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.342.471 – SP, DJ 14/06/2018.