CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. ARTS. 1º E 2º DA LEI N. 9.636/1996. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA

CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. ARTS. 1º E 2º DA LEI N. 9.636/1996. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA 411/STJ. 1. A orientação deste Tribunal Superior sobre o tema firmou-se no sentido de que “o benefício fiscal consistente no crédito presumido do IPI é calculado com base nos custos decorrentes da aquisição dos insumos utilizados no processo de produção da mercadoria final destinada à exportação, não havendo restrição à concessão do crédito pelo fato de o beneficiamento do insumo ter sido efetuado por terceira empresa, por meio de encomenda” (EDcl no REsp 1.474.353/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2017). 2. Os valores devem ser atualizados com base na Taxa Selic, tendo em vista a resistência ilegítima do fisco, conforme orientação constante da Súmula 411/STJ: “É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco.” 3. Recurso especial provido. REsp 1.432.794 – RS, DJ 06/03/2019.

ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NOS SERVIÇO DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES CONHECIDO COMO “AUXÍLIO À LISTA”

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC/1973. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NOS SERVIÇO DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES CONHECIDO COMO “AUXÍLIO À LISTA”. MERO “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO” AO DE COMUNICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. O imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, de competência estadual, previsto normativamente nos artigos 2°, III, c/c, 12, VII, da Lei Complementar n° 87/1996, não incide sobre a atividade comumente conhecida como “auxílio à lista” (informações verbais sobre números telefônicos), uma vez que esta operação se constitui como um serviço de valor adicionado, e não em serviço de telecomunicação propriamente dito, consoante a exegese do artigo 61, caput, e § 1°, da Lei n. 9.472/1997 e do artigo 3°, III, da Resolução n. 73/1998 da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), e, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na ADI 1491-MC. 3. Recurso Especial parcialmente provido. REsp 1.721.126 – RJ, DJ 01/03/2019.

EXECUÇÃO FISCAL. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SOMENTE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE

EXECUÇÃO FISCAL. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE SOMENTE É CABÍVEL QUANDO AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS FORAM DEMONSTRADAS À SACIEDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1.4.2009. SÚMULA 393/STJ. OBJEÇÃO INDEFERIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. A 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA (DJe 1.4.2009), sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consagrou entendimento de que Exceção de Pré-Executividade somente é cabível nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado. Incidência da Súmula 393/STJ. 2. A reforma do entendimento exarado pelo Tribunal de origem, no tocante à necessidade de dilação probatória para o conhecimento da Exceção de Pré-Executividade em que se pretende o reconhecimento da ilegitimidade ativa do agravante, é inviável em Recurso Especial, porquanto, tal como expressamente consignado no acórdão recorrido, o acolhimento do pedido do recorrente somente seria viável mediante investigação probatória. 3. Agravo Interno do Contribuinte desprovido. AgInt no RECURSO ESPECIAL N° 1617433 – PE, DJ 28/02/2019.

REPERCUSSÃO DA DECISÃO DE ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. VERBAS OBTIDAS EM DECORRÊNCIA DE ATIVIDADE ILÍCITA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO

REPERCUSSÃO DA DECISÃO DE ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. VERBAS OBTIDAS EM DECORRÊNCIA DE ATIVIDADE ILÍCITA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO, DESDE QUE RECONHECIDA A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. Em que pese a independência dos processos que correm na seara penal em relação à cível ou administrativa, a jurisprudência desta Corte admite a excepcional repercussão da absolvição da esfera criminal nos demais âmbitos, quando esta é baseada na negativa da autoria ou na inexistência do fato. Não é a hipótese dos autos. In casu, a absolvição na Ação Penal se deu por força do reconhecimento da atipicidade da conduta, circunstância diversa da constatação de sua inexistência, pelo que o resultado do processo criminal, a princípio, não teria reflexos ou repercussão na seara administrativo-tributária. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no reconhecimento da legitimidade da tributação sobre operações ou atividades ilícitas, decorrente da interpretação com abstração da validade jurídica dos atos praticados pelo contribuinte, de seu objeto ou de seus efeitos, na definição legal do fato gerador (art. 118 do CTN). Precedentes: REsp. 1.050.408/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 2.6.2008; HC 68.244/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 18.5.2009; HC 83.292/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 18.2.2008; REsp. 182.563/RJ, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 23.11.1998. 3. Agravo Interno do Particular desprovido. AgInt no REsp 1328837 – RR, DJ 26/02/2019.

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO SIMPLIFICADA. ISENÇÃO. REMESSA POSTAL

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO SIMPLIFICADA. ISENÇÃO. REMESSA POSTAL. ART. 1º, §2º, PORTARIA MF N.º 156/99 E ART. 2º, §2º, IN/SRF N. 96/99. LEGALIDADE PERANTE OS ARTS. 1º, §4º E 2º, II, DO DECRETO-LEI N.º 1.804/1980. 1. Devidamente prequestionados os dispositivos legais tidos por violados, ausente a alegada violação ao art. 1.022, do CPC/2015. 2. A isenção disposta no art. 2º, II, do Decreto-lei n. 1.804/80, se trata de uma faculdade concedida ao Ministério da Fazenda que pode ou não ser exercida, desde que limitada ao valor máximo da remessa de US$ 100 (cem dólares americanos – uso da preposição “até”) e que a destinação do bem seja para pessoa física (pessoa jurídica não pode gozar da isenção). Essas regras, associadas ao comando geral que permite ao Ministério da Fazenda estabelecer os requisitos e condições para a aplicação da alíquotas (art. 1º, §4º, do Decreto-lei n. 1.804/80), permitem concluir que o valor máximo da remessa para o gozo da isenção o pode ser fixado em patamar inferior ao teto de US$ 100 (cem dólares americanos), v.g. US$ 50 (cinquenta dólares norte-americanos), e que podem ser criadas outras condições não vedadas (desde que razoáveis) para o gozo da isenção como, por exemplo, a condição de que sejam remetidas por pessoas físicas. 3. Nessa linha é que foi publicada a Portaria MF n. 156, de 24 de junho de 1999, onde o Ministério da Fazenda, no uso da competência que lhe foi atribuída, estabeleceu a isenção do Imposto de Importação para os bens que integrem remessa postal internacional no valor de até US$ 50 (cinquenta dólares dos Estados Unidos da América), desde que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas. 4. O art. 2º, §2º, da Instrução Normativa SRF n. 96, de 4 de agosto de 1999, ao estabelecer que “os bens que integrem remessa postal internacional de valor não superior a US$ 50.00 (cinqüenta dólares dos Estados Unidos da América) serão desembaraçados com isenção do Imposto de Importação, desde que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas” apenas repetiu o comando descrito no art. 1º, §2º, da Portaria MF n. 156/99, que já estava autorizado pelo art. 1º, §4º e pelo art. 2º, II, ambos do Decreto-lei n. 1.804/80. 5. Recurso especial parcialmente provido. REsp 1.732.276 – PR, DJ 26/02/2019.

SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE BUROCRÁTICA E PÚBLICA DO CONTRIBUINTE. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL

SAT. ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE BUROCRÁTICA E PÚBLICA DO CONTRIBUINTE. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL. REGULARIDADE DO REENQUADRAMENTO POR DECRETO NO GRAU DE RISCO MÉDIO, COM APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 2% AOS MUNICÍPIOS. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE FLORES/PE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A atividade burocrática não se submete a mesma alíquota de outras atividades que, evidentemente, sujeitam o Trabalhador à iminência de risco, como por exemplo, extração de petróleo, gás, minérios radioativos entre outros, que estão classificados como risco intermediário e, portanto, submetidos à alíquota de 2% do SAT. 2. Todavia, a jurisprudência desta egrégia Corte Superior entende ser legal o enquadramento, por decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa, com os respectivos escalonamentos, para fins de fixação da Contribuição para o Seguro de Acidentes de Trabalho – SAT (art. 22, II da Lei 8.212/1991), não violando, dessa forma, o princípio da legalidade. Ademais, em se tratando de Município, a alegação de exercício de atividades burocráticas, por si só, não é suficiente para afastar a alíquota fixada no regulamento (AgInt no REsp. 1.554.314/RN, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 1.12.2017; AgInt no AgInt no AREsp. 869.409/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18.4.2017). 3. Assim, considerando o precedente desta Corte, ressalvo o meu ponto de vista, para acompanhar o entendimento sufragado por este Tribunal. 4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE FLORES/PE a que se nega provimento. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 543853 – PE, DJ 25/02/2019.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CABE AO SÓCIO/ADMINISTRADOR O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1.04.2009. AGRAVO REGIMENTAL DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção dessa Corte firmou entendimento, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia, de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1.04.2009). 2. Registre-se que, ao concluir pela legitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da execução, a Corte de origem afirmou, categoricamente, que o nome dos sócios consta na CDA, razão pela qual o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial. 3. Agravo Regimental dos Particulares a que se nega provimento. AgRg nos EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 6367 – ES, DJ 25/02/2019.

RETENÇÃO DOS VEÍCULOS. ART. 75, § 1º, DA LEI 10.833/2003. CONDICIONAMENTO DA DEVOLUÇÃO DOS VEÍCULO AO PAGAMENTO DE MULTA

RETENÇÃO DOS VEÍCULOS. ART. 75, § 1º, DA LEI 10.833/2003. CONDICIONAMENTO DA DEVOLUÇÃO DOS VEÍCULO AO PAGAMENTO DE MULTA. AFASTAMENTO DO ART. 75, § 1º, DA LEI 10.833/2003, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM BASE NAS SÚMULAS 323 E 547 DO STF, SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA VINCULANTE 10/STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. Na hipótese dos autos, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, no qual se impugna a aplicação de multa e a retenção de dois ônibus de propriedade da impetrante, em decorrência de estarem transportando mercadorias estrangeiras, destituídas de documentação comprobatória de ingresso regular no território nacional, nos termos da Lei 10.833/2003. Constam da petição inicial, como causas de pedir, de um lado, a arguição de ilegalidade da retenção dos ônibus da impetrante, por suposta ofensa aos arts. 270, § 5º, da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) e 84, parágrafo único, do Decreto 2.521/98 (que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros), e, de outro lado, a arguição de inconstitucionalidade do art. 75 da Lei 10.833/2003, por suposta ofensa aos arts. 5º, LIV, e 150, IV, da Constituição Federal e aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Na inicial requereu-se, expressamente, “seja declarada a inconstitucionalidade do art. 75 e seus parágrafos, da Lei 10.833, de 2003, por violação aos artigos 5º, inciso LIV e 150, inciso IV, todos da Constituição da República”, inclusive ao fundamento de a “retenção do veículo da Impetrante ter sido realizada com o objetivo de garantir o pagamento de multa”. Após o regular processamento do feito, sobreveio a sentença, na qual foi denegada a segurança. Interposta Apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao aludido recurso, para manter a multa, mas determinar a liberação dos veículos apreendidos. Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados. No Recurso Especial, a Fazenda Nacional sustentou a existência de omissão, não suprida pelo Tribunal de origem. Alegou que o Tribunal de origem “incorreu em vício de procedimento, ignorando o direito ao procedimento adequado, subvertendo o procedimento demarcado formalmente na Constituição Federal para declaração da inconstitucionalidade de leis, afrontando o direito ao devido processo legal, assegurado no art. 5º inciso LIV da Constituição Federal/88”. Asseverou que o transporte irregular de mercadorias é causa suficiente para a aplicação da multa, prevista no art. 75 da Lei 10.833/2003, sendo prevista, no § 1º do mesmo dispositivo, a medida de retenção do veículo utilizado para o transporte dos produtos, até o pagamento da multa aplicada ou o provimento do recurso administrativo porventura interposto. Na decisão agravada foi negado provimento ao Recurso Especial, com fundamento no art. 932, IV, a, do CPC/2015, ao entendimento de que: a) ausente ofensa ao art. 535 do CPC/73, “pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida”; b) a reforma do aresto recorrido exigiria “incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos do enunciado 7 da súmula desta Corte de Justiça”. Foi interposto o presente Agravo interno, no qual a Fazenda Nacional defende a inaplicabilidade da Súmula 7/STJ e a necessidade de observância da Súmula Vinculante 10/STF. II. No caso, as circunstâncias fáticas da causa estão claramente delineadas, no acórdão impugnado pelo Recurso Especial. Não há dúvida ou questionamento quanto à ocorrência do transporte de mercadorias de procedência estrangeira, sujeitas a pena de perdimento, ainda que tenha ocorrido a identificação dos passageiros como proprietários dessas mercadorias, o que ensejou a aplicação da multa, prevista no art. 75 da Lei 10.833/2003, bem como a retenção dos veículos de propriedade da empresa impetrante, até o pagamento da sanção. Conclui-se, do quadro apresentado, que a pretensão deduzida no Recurso Especial – o reconhecimento da alegada legitimidade da retenção dos veículos – não demanda reexame de provas, mas discussão de tese jurídica, devendo ser afastada a aplicação da Súmula 7 desta Corte ao caso. III. In casu, a multa foi aplicada em razão de estarem as mercadorias, transportadas nos veículos de propriedade da agravada, sujeitas à pena de perdimento, tendo em vista suas características e quantidade, conforme destacado no voto condutor do acórdão exarado pelo Tribunal de origem: “No caso concreto, o termo de retenção e lacração do veículo descreve que os ônibus apreendidos transportavam ‘mercadorias de procedência estrangeira sem prova de introdução regular no país, em quantidades e características externas que revelavam destinação comercial’ (fl. 62), restando clara, portanto, a regularidade da aplicação da multa, ainda que tenha ocorrido a identificação de passageiros como proprietários dos volumes”. Por outro lado, o § 1º do art. 75 da Lei 10.833/2003 é expresso ao prever que, “na hipótese de transporte rodoviário, o veículo será retido, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal, até o recolhimento da multa ou o deferimento do recurso a que se refere o § 3º”. Ocorre que, ao afastar a incidência do § 1º do art. 75 da Lei 10.833/2003, o órgão fracionário do Tribunal de origem o fez apenas com fundamento nas Súmulas 323 (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”) e 547 do STF (“Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”), ou seja, afastou a aplicação do art. 75, § 1º, da Lei 10.833/2003, sem declarar expressamente a sua inconstitucionalidade. Não obstante a aplicação dos aludidos enunciados sumulares do STF, impõe-se a conclusão de que, diante da arguição de inconstitucionalidade do art. 75 da Lei 10.833/2003 – oportunamente suscitada, tanto na petição inicial, quanto na Apelação –, deveria a Corte a quo ter observado o procedimento previsto no art. 97 da Constituição Federal, segundo o qual “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. No mesmo sentido o teor da Súmula Vinculante 10 do STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. Precedente, em caso idêntico: STF, AI-AgR 849.152, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2012. IV. Agravo interno provido, para dar parcial provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, tão somente para que seja submetida a arguição de inconstitucionalidade do art. 75, § 1º, da Lei 10.833/2003 ao órgão competente do Tribunal de origem. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.584.669 – SP, DJ 04/02/2019.

IMPOSTO DE RENDA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA SOBRE O JUROS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE DA ISENÇÃO

IMPOSTO DE RENDA. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA SOBRE O JUROS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE DA ISENÇÃO. I – Na origem, a Fundação Faculdade de Medicina, devidamente qualificada na inicial. impetra o presente mandado de segurança contra ato do Senhor Delegado da Receita Federal em São Paulo, com pedido de liminar, pretendendo se eximir do recolhimento do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre juros de financiamento obtido no exterior e que, por contrato, ficaram por conta da impetrante. Na sentença denegou-se a segurança. No Tribunal a sentença foi reformada. II – No caso dos autos, a impetrante celebrou contrato de financiamento com empresa no exterior – (…), da qual adquiriu equipamento médico, devidamente autorizada pelo Banco Central. III – Assim, o Imposto de Renda incidente sobre os juros pagos em financiamento deve ser pago por aquele que recebe estes rendimentos, cuja retenção deve ser realizada pela própria fonte pagadora e que, como consta na sentença, “no caso, por tratar-se de financiamento externo apresenta a particularidade do recolhimento da exação fazer-se conjuntamente com a operação de troca de câmbio” (fl. 148). IV – No caso, há que se levar em conta que o tributo está a incidir sobre rendimento de capital (juros) pagos em financiamento à empresa vendedora e financiadora das mercadorias importadas pela impetrante. Assim, o contribuinte do imposto seria a pessoa beneficiária da renda ou do rendimento produzido pelo capital, no caso, a vendedora do equipamento. A impetrante, tão-somente, assumiu, por contrato, a responsabilidade pela retenção do tributo, não podendo transferir à vendedora do equipamento eventual imunidade a que faria jus. V – De fato, juros pagos, mesmo que a empresa estrangeira constituem rendimentos sujeitos à tributação do Imposto de Renda porque produzidos no país. Isto posto, incide o tributo ao caso, diante da não abrangência da isenção do Imposto de Renda que a impetrante faz jus àqueles valores de que detém a condição de contribuinte como responsável pelo recolhimento e pela retenção VI – Recurso especial provido para denegar a segurança. RECURSO ESPECIAL Nº 1.758.893 – SP, DJ 14/02/2019.

CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II DA LEI Nº 8.137/90. ICMS. ATIPICIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO “DESCONTADO” OU “COBRADO”

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II DA LEI Nº 8.137/90. ICMS. ATIPICIDADE FORMAL. AUSÊNCIA DO ELEMENTO “DESCONTADO” OU “COBRADO”. TRIBUTAÇÃO INDIRETA DO ICMS. CONDUTA TÍPICA. “APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA”. MERA NOMENCLATURA. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PROIBIÇÃO DA PRISÃO POR DÍVIDAS. INOCORRÊNCIA. FRAUDE TRIBUTÁRIA, E NÃO SIMPLES INADIMPLEMENTO. EXECUÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A eg. Terceira Seção reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que “a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo ‘descontado’ é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo ‘cobrado’ deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.” (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, DJe 31/8/2018). 3. No caso, ficou devidamente provado que a paciente deixou de recolher aos cofres públicos do Estado de Santa Catarina o valor de quase R$ 31.000,00 de ICMS, o qual, por ser um tributo indireto, em que o ônus da incidência tributária é transferida ao consumidor através do preço da mercadoria ou serviço, não deixou de ser cobrado ao verdadeiro contribuinte. Assim, o fato subsume-se ao tipo penal tributário do art. 2º, II da Lei n. 8.137/90, sendo o termo “apropriação indébita tributária” mera nomenclatura doutrinária e jurisprudencial, não havendo que falar em violação do princípio da legalidade penal. 4. As condutas tipificadas pela Lei nº 8.137/90 visam à tutela da ordem tributária, relevada por procedimentos fraudulentos e gravosos que não se confundem com o simples inadimplemento de dívida fiscal. (RHC 33.334/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 17/03/2016), não havendo que falar, dessa forma, em ofensa à garantia constitucional de proibição da prisão por dívidas. 5. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. (EREsp n. 1.619.087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, 3ª Seção, julgado em 14/6/2017, DJe de 24/8/2017). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos, até o trânsito em julgado da condenação. HABEAS CORPUS Nº 483.657 – SC, DJ 15/02/2019.