INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. ATOS ADMINISTRATIVOS EIVADOS DE ILEGALIDADE

INCENTIVOS FISCAIS. SUDENE. REGIÃO SUL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ZONA GEOGRÁFICA NO ÂMBITO DA REFERIDA AUTARQUIA. NÃO INCLUSÃO. ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ATOS ADMINISTRATIVOS EIVADOS DE ILEGALIDADE. NULIDADE. DIREITO À UTILIZAÇÃO DO BENEFÍCIO. PERÍODO ENTRE A CONCESSÃO E A DECISÃO DEFINITIVA QUE REVOGOU A BENESSE. RECONHECIMENTO PELO CARF. INCONFORMISMO DO ENTE PÚBLICO. PREJUÍZO. 1. “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2 – STJ). 2. A SUDENE – Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste foi criada com o objetivo de minimizar as disparidades econômicas e sociais existentes na Região Nordeste, abrangida pelos Estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba, Pernambuco, Alagoas, Sergipe e Bahia, bem como na zona de Minas Gerais compreendida no chamado Polígono das Secas (arts. 1º e 2º da Lei n. 3.692/1959). 3. A Lei n. 4.239/1963 incluiu o Território de Fernando de Noronha na referida área de atuação daquele ente público (art. 39), sendo certo que a Lei n. 9.690/1998 ampliou mais ainda tal abrangência espacial, nela incluindo o Vale do Jequitinhonha do Estado de Minas Gerais e Municípios da região norte do Estado do Espírito Santo (art. 1º). 4. As Medidas Provisórias n. 2.145/2001 e 2.146-2/2001, reeditada esta última até a MP n. 2.156-5/2001, extinguiram a SUDENE e criaram a ADENE, cuja área de atuação foi definida no seu art. 2º, sendo incluído todo o Estado do Espírito Santo, nos termos do aludido dispositivo. 5. A Medida Provisória n. 2.199-14/2001, por sua vez, ao dispor sobre o incentivo fiscal de isenção e de redução do imposto de renda, em seu art. 1º, caput, fez referência à concessão do benefício em favor das pessoas jurídicas que tivessem projetos aprovados para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrados em setores da economia considerados, em ato do Poder Executivo, prioritários para o desenvolvimento regional, nas áreas de atuação da extinta Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE. 6. O Decreto n. 4.213/2002, que definiu os setores da economia prioritários para o desenvolvimento regional, para fins de concessão do benefício fiscal de que trata a medida provisória antes mencionada (2.199-14/2001), assim como ela, só fez alusão às áreas de atuação da extinta SUDENE, nada dizendo a respeito da ADENE. 7. Constituindo o benefício fiscal em comento forma de outorga de isenção parcial, a legislação tributária a ele referente deve ser interpretada literalmente, a teor do art. 111, II, do CTN. 8. A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, razão pela qual, se emitidos em discrepância com a lei, os laudos constitutivos devem ser anulados, o que atinge, em consequência, a concessão do benefício fiscal, em razão do vício insanável de que se revestem aqueles atos administrativos, e não porque, uma vez deferido o incentivo, ele deixou de ser conveniente para a administração, hipótese em que a sua revogação não seria permitida (art. 178 do CTN). 9. Situando-se a demandante na região sul do Estado do Espírito Santo, zona geográfica não abrangida pela área de atuação da extinta SUDENE, deve ser preservado o Ofício que tornou sem efeito os Laudos Constitutivos n. 103/2003, 104/2003 e 105/2003, indispensáveis à fruição do benefício fiscal de que trata a Medida Provisória n. 2.199-14/2001. 10. Reconhecido pelo CARF o direito à utilização do benefício entre a concessão e a decisão definitiva que o revogou, e tendo em vista o efeito vinculante de tal decisum para a administração, tem-se que o inconformismo da SUDENE teve a perda superveniente do seu objeto. 11. Recurso especial da empresa desprovido, ficando prejudicado o apelo excepcional da SUDENE. REsp 1.128.717 – PE, DOU 31/08/2017.

ISS. SUJEIÇÃO PASSIVA

ISS. SUJEIÇÃO PASSIVA. CORRETORA JUNTO À BOLSA DE MERCADORIAS E FUTUROS. VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. EXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. COMPETÊNCIA. 1. A atividade de agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos pelas empresas corretoras habilitadas perante as bolsas de mercadorias e futuros está sujeita à incidência do ISS. Precedentes. Incidência, no ponto, da Súmula 83 do STJ. 2. O conhecimento da alegação de que a contribuinte não opera somente na bolsa de mercadorias e futuros, mas também na bolsa de valores e, por isso, ostenta a natureza de instituição financeira, pressupõe o reexame dos seus atos constitutivos e demais provas que documentam a sua atividade, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante os óbices estampados nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.060.210/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, passou a dar nova interpretação ao art. 12 do Decreto-lei n. 406/1968, de que o município competente para a cobrança do ISS é aquele onde sediado o estabelecimento do prestador. 4. Embora o processo piloto em que formado o referido precedente obrigatório dissesse respeito às operações de arrendamento mercantil, a tese nele consagrada relaciona-se com a regra geral de competência tributária para a exigência do ISS, de aplicação obrigatória, portanto, para todas atividades (art. 12, “a”, do DL n. 406/1968), exceto construção civil e exploração de rodovias (arts. 12, “b” e “c”, do DL n. 406/1968). 5. Agravo interno desprovido. AgInt nos EDcl no REsp 1323224 / RJ, DJ 07/08/2017.

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EM FACE DE MANDATÁRIOS, PREPOSTOS E EMPREGADOS

I – RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EM FACE DE MANDATÁRIOS, PREPOSTOS E EMPREGADOS (ART. 135, II, DO CTN). INVIABILIDADE, NO CASO CONCRETO. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73. 2. Cumpre destacar a existência das seguintes peculiaridades no caso concreto: (a) não pretende a Fazenda Nacional a responsabilização de “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” (art. 135, III, do CTN) — casos que são frequentemente enfrentados no âmbito deste Tribunal —, e sim a responsabilização de mandatários, prepostos e empregados, em razão da suposta prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, que originaram créditos tributários (art. 135, II, do CTN); (b) o nome do responsável não consta da CDA e não houve a dissolução irregular da pessoa jurídica — hipóteses nas quais a jurisprudência desta Corte autoriza o redirecionamento da execução fiscal. 3. A Fazenda Pública, por meio de Relatório Fiscal elaborado unilateralmente (sem a observância do contraditório), constatou o inadimplemento de tributo, bem como a prática de condutas supostamente irregulares. Não obstante a divergência de entendimento no âmbito das instâncias ordinárias, verifica-se que não há conclusão inequívoca acerca de liame entre as condutas tidas por ilícitas — sobretudo no que se refere ao envio de “declarações retificadoras” — e o tributo devido. Além disso, conforme constou do voto vencedor, o Relatório Fiscal “não aponta, especificamente, a participação ou a responsabilidade do agravante [profissional contábil] em relação a esses fatos, apenas afirmando que foi a própria CELSP a responsável pelo envio das declarações retificadoras” . Assim, é imperioso concluir que, no caso, o Relatório Fiscal não constitui documento apto a viabilizar, por si só, o redirecionamento da execução fiscal. 4. É certo que a existência de indícios da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos autoriza, em tese, o redirecionamento da execução fiscal em face dos sujeitos previstos nos incisos do art. 135 do CTN, inclusive dos mandatários, prepostos e empregados (inciso II). Também é certo que fica viabilizado o redirecionamento se a conduta ilícita constitui infração penal. 5. Contudo, a viabilidade do redirecionamento da execução fiscal deve observar o disposto na Súmula 430/STJ, in verbis: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” . Essa orientação aplica-se, mutatis mutandis, aos mandatários, prepostos e empregados (caso dos autos). Nesse contexto, independentemente de a conduta tida por ilícita seja dolosa ou culposa (como argumenta a Fazenda Nacional em seu recurso especial), é necessário que haja a imputação, ao responsável, de um resultado que não seja o mero inadimplemento do tributo. Na linha dos precedentes desta Corte: (a) na hipótese de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica, o resultado transcende o mero inadimplemento e autoriza o redirecionamento da execução fiscal; (b) quando a Fazenda Pública apura a responsabilidade em sede de procedimento administrativo fiscal — sujeito ao contraditório — e verifica a existência inequívoca de liame entre condutas supostamente ilícitas e inadimplemento tributário, com a consequente inclusão do nome do responsável na Certidão de Dívida Ativa, fica viabilizada a execução direta em face do sócio. 6. Desse modo, não verificada, no caso concreto, hipótese autorizativa, fica inviabilizado o redirecionamento da execução fiscal. Registro que a adoção de tal entendimento não implica impunidade em relação a eventuais ilícitos praticados, pois as condutas ilícitas tipificadas como crime ensejam a responsabilização penal e os danos causados à pessoa jurídica ensejam a responsabilidade civil, no âmbito empresarial. 7. Cumpre ressaltar que, em sede de execução fiscal de dívida tributária, a atuação da Fazenda Pública deve-se limitar à busca pela satisfação do crédito. Ainda que a Fazenda Pública tenha atribuição para apresentar “representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária” (art. 83 da Lei 9.430/96), não se pode admitir a utilização do redirecionamento da execução fiscal como meio acautelatório ou satisfativo para sancionar supostos ilícitos penais ou empresariais, sem a demonstração de que tais ilícitos ocasionaram um resultado apto a ensejar responsabilização tributária. No caso, os tributos são devidos pela pessoa jurídica. Não há notícia acerca da ocorrência de dissolução irregular. Assim, mostra-se descabido, ao menos neste momento processual, o redirecionamento da execução fiscal. 8. Ademais, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de que os arts. 134 e 135 do CTN estabelecem a responsabilidade de terceiros quando impossível a exigência do cumprimento da obrigação tributária em face do devedor principal. Ressalte-se que há inúmeros precedentes deste Tribunal que tratam a responsabilidade prevista no art. 135 do CTN como “subsidiária”, especialmente o acórdão proferido no REsp 1101728/SP (1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.3.2009) — submetido ao regime dos recursos repetitivos. 9. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. II – RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE VERBA HONORÁRIA (PEDIDO DE MAJORAÇÃO). QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 2. Recurso especial do particular não conhecido. RESp  1.604.320 – RS, DJ 10/11/2017.

IPI. CREDITAMENTO. INSUMO E MATÉRIA-PRIMA TRIBUTADA. PRODUTO FINAL NÃO TRIBUTADO

IPI. CREDITAMENTO. INSUMO E MATÉRIA-PRIMA TRIBUTADA. PRODUTO FINAL NÃO TRIBUTADO. ART. 11 DA LEI 9.779/99. VIOLAÇÃO LITERAL À LEI NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA DE CUNHO INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 343/STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.035.847/RS. 1. Ação rescisória que busca desconstituir acórdão que assegurou à contribuinte o creditamento do IPI incidente sobre insumos e matéria-prima utilizados na fabricação de produtos não tributados (NT). 2. A requerente alega: a) inobservância ao princípio da non reformatio in pejus, haja vista que o acórdão rescindendo teria possibilitado o creditamento de IPI em período anterior à Lei 9.779/99 sem recurso voluntário da contribuinte nesse sentido; b) invasão da competência do STF, pois o STJ teria dirimido a lide com fundamento constitucional; c) violação ao art. 11 da Lei 9.779/99, que não prevê a benesse para a fabricação de produtos não tributados, devendo a lei tributária que dispõe sobre isenção ser interpretada literalmente; e d) não ser cabível a correção monetária dos créditos. 3. Não houve a imputada infringência ao princípio da non reformatio in pejus e à decisão proferida pelo STF nos autos do RE 460.785/RS. Embora o acórdão rescindendo, de fato, tenha discorrido sobre a possibilidade de creditamento de IPI em período anterior à vigência da Lei 9.779/99, tal digressão não gerou efeitos concretos no presente caso, haja vista que a decisão proferida pelo Tribunal de origem permitiu o creditamento “aos créditos fiscais gerados posteriormente a 18.02.1999”, ou seja, todos na vigência da Lei 9.779/99 (19/1/1999), e o acórdão rescindendo, ao negar provimento ao recurso fazendário, em nada a modificou. 4. O STF, por ocasião do julgamento dos RE 460.785/RS e 475.551/PR, posicionou-se no sentido de que o direito ao creditamento de IPI incidente sobre insumo utilizado na fabricação de produto desonerado de tributação não decorre do princípio da não cumulatividade, surgindo, apenas, com o advento da Lei 9.779/99. Tem-se, portanto, que o pedido de creditamento em comento encerra discussão acerca de matéria eminentemente infraconstitucional, passível de aplicação da Súmula 343/STF. 5. O afastamento do óbice estampado na Súmula 343/STF exige a demonstração de que à época em que proferida a decisão rescindenda já havia entendimento pacificado do STJ sobre a interpretação da legislação federal pertinente ao deslinde da causa, em sentido oposto ao adotado pelo julgado a que se busca desconstituir. Precedentes: EDcl no REsp 402051/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/03/2007, DJe 25/08/2008; REsp 925963/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03/05/2007, DJ 28/05/2007. 6. No caso vertente, o acórdão rescindendo, prolatado em 12/12/2006, estava alinhado com a jurisprudência então adotada pela Segunda Turma, no sentido de estender o direito ao creditamento do IPI incidente sobre insumo utilizado na produção de produto não tributado. Confira-se: REsp 681.502/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ 15/8/2005; REsp 746.768/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ, 3/10/2005; EDcl no REsp 1.037.693/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/8/2008. 7. Interpretação diversa só veio ocorrer algum tempo depois de prolatado o acórdão rescindendo, momento em que a Primeira Turma começou a sedimentar a tese de que o art. 11 da Lei 9.779/99 é norma constitutiva de direito, razão pela qual, forte no princípio da legalidade estrita, reconheceu-se que o creditamento de IPI incidente sobre matéria-prima e insumos só é permitido nos casos em que o produto final é isento ou sujeito à alíquota zero, porquanto hipóteses expressamente previstas na lei, excluindo, assim, o não tributado. Precedentes: REsp 1.015.855/SP, Rel. Min. José Delgado, DJe 30/04/2008; REsp 839.547/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 1º/9/2008. 8. Constatado, portanto, que a matéria de fundo é de índole infraconstitucional e que, à época da prolação do acórdão rescindendo não havia posição definitiva do STJ em sentido contrário, é de se reconhecer a incidência da Súmula 343/STF na espécie. 9. Ademais, a oscilação jurisprudencial do STJ acerca da natureza jurídica do conteúdo normativo do art. 11 da Lei 9.779/99, se interpretativa ou criadora de direito, discussão essa, inclusive, prejudicial a apreciação do princípio da legalidade estrita, denota que o acórdão rescindendo não constitui anomalia jurídica a ensejar a sua desconstituição do julgado. 10. Cabe afastar, ainda, a alegação de que o acórdão rescindendo não poderia ter analisado matéria constitucional. Ao contrário disso, esta Corte Superior, ainda que em sede de recurso especial, pode ponderar princípios constitucionais para nortear a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável ao caso concreto. Precedentes: AgRg no REsp 963.990/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12/05/2008; AgRg nos EREsp 726.721/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJe 9/6/2008. O fato de o acórdão rescindendo ter utilizado fundamentação constitucional, ainda que equivocada, para interpretar a natureza jurídica do art. 11 da Lei 9.779/99, não desnatura a essência infraconstitucional da matéria de fundo, tal qual já decidiu o STF. 11. Incide correção monetária sobre os créditos de IPI nos casos em que, por oposição de ato estatal ao creditamento direto na escrituração da contribuinte (princípio da não-cumulatividade), a satisfação dessa pretensão exige intervenção do Poder Judiciário. Essa é a jurisprudência da Primeira Seção, consolidada por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.035.847/RS. 12. Na presente hipótese, portanto, não ficou evidenciada grave ofensa ao ordenamento jurídico que justifique a desconstituição da coisa julgada material. 13. Ação rescisória julgada improcedente. AR 4.195 – RS, DJ 16/11/2017.

ISSQN. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. INTELIGÊNCIA DA EFICÁCIA DO ART. 543-C DO CPC. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 2. Se a relação entre empresa e mão de obra é regida pela Lei 6.019/1974, o ISS incide sobre prestação de serviços, e não apenas sobre taxa de agenciamento. 3. Entendimento consolidado no julgamento do REsp 1.138.205/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Recurso Especial parcialmente provido. REsp 1.687.521 – SP, DJ 10/10/2017.

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDICAMENTOS

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73. 2. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS. 3. Assim, em princípio: “Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária.” (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 4. Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é “muito superior” ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal — que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos —, especialmente ao afirmar que “a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final”. 5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo “presumida” e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, “o modo de raciocinar ‘tipificante’ na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta” . 7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico “http://www.brasil.gov.br/saude” a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos “preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011” , verificou-se que “a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas” . Nesse contexto — seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado —, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que “a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de ‘Teto de Preços'”. 8. Recurso especial não provido. REsp 1.519.034 – RS, DJ 16/11/2017.

IRPJ – LUCRO DA EXPLORAÇÃO

IMPOSTO DE RENDA – IRPJ. BENEFÍCIO FISCAL. DEPÓSITO PARA REINVESTIMENTO. LIMITES. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO DO ART. 19, §6º, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77 PELO ART. 4º, DO DECRETO-LEI N. 2.462/88. 1. Esta Corte de Justiça já tem posicionamento firmado no sentido de que o art. 4º, do Decreto-Lei n. 2.462/88, ao dispor que o benefício fiscal denominado “depósito para reinvestimento” é de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do imposto devido somado a outros 40% (quarenta por cento) de recursos próprios, não modificou a base de cálculo do benefício fiscal, permanecendo íntegra a exigência de que o benefício deve ser calculado com base no imposto de renda incidente sobre o lucro da exploração (art. 19, §6º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, incluído pelo Decreto-Lei n. 1.730/79). 2. Isto se deve ao fato de que o benefício somente deve alcançar o resultado da atividade incentivada, não sendo justo que incida sobre resultados de outras atividades não selecionadas pela lei como relevantes. Sendo assim, não há como presumir que o art. 4º, do Decreto-Lei n. 2.462/88 tenha revogado o art. 19, §6º, do Decreto-Lei n. 1.598/77. Precedentes: REsp. nº 92.917 – PE, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 14.3.2006; REsp. nº 689.878 – PE, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6.10.2005; AgRg no REsp. n.º 667.526 – CE, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 3.2.2005; REsp. n.º 410.504 – PE Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 18.4.2002; REsp. n.º 207.946- PE Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 3.8.1999. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. REsp 1.201.850 – PE, DJ 02/12/2010.

IPI. DIREITO AO CREDITAMENTO DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE

IPI. DIREITO AO CREDITAMENTO DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS OU MATÉRIAS-PRIMAS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO OU NÃO TRIBUTADOS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A aquisição de matéria-prima e/ou insumo não tributados ou sujeitos à alíquota zero, utilizados na industrialização de produto tributado pelo IPI, não enseja direito ao creditamento do tributo pago na saída do estabelecimento industrial, exegese que se coaduna com o princípio constitucional da não-cumulatividade (Precedentes oriundos do Pleno do Supremo Tribunal Federal: (RE 370.682, Rel. Ministro Ilmar Galvão, julgado em 25.06.2007, DJe-165 DIVULG 18.12.2007 PUBLIC 19.12.2007 DJ 19.12.2007; e RE 353.657, Rel. Ministro Marco Aurélio, julgado em 25.06.2007, DJe-041 DIVULG 06.03.2008 PUBLIC 07.03.2008). 2. É que a compensação, à luz do princípio constitucional da não-cumulatividade (erigido pelo artigo 153, § 3º, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), dar-se-á somente com o que foi anteriormente cobrado, sendo certo que nada há a compensar se nada foi cobrado na operação anterior. 3. Deveras, a análise da violação do artigo 49, do CTN, revela-se insindicável ao Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista sua umbilical conexão com o disposto no artigo 153, § 3º, inciso II, da Constituição (princípio da não-cumulatividade), matéria de índole eminentemente constitucional, cuja apreciação incumbe, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal. 4. Entrementes, no que concerne às operações de aquisição de matéria-prima ou insumo não tributado ou sujeito à alíquota zero, é mister a submissão do STJ à exegese consolidada pela Excelsa Corte, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal. 5. Outrossim, o artigo 481, do Codex Processual, no seu parágrafo único, por influxo do princípio da economia processual, determina que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário, do Supremo Tribunal Federal sobre a questão” . 6. Ao revés, não se revela cognoscível a insurgência especial atinente às operações de aquisição de matéria-prima ou insumo isento, uma vez pendente, no Supremo Tribunal Federal, a discussão acerca da aplicabilidade, à espécie, da orientação firmada nos Recursos Extraordinários 353.657 e 370.682 (que versaram sobre operações não tributadas e/ou sujeitas à alíquota zero) ou da manutenção da tese firmada no Recurso Extraordinário 212.484 (Tribunal Pleno, julgado em 05.03.1998, DJ 27.11.1998), problemática que poderá vir a ser solucionada quando do julgamento do Recurso Extraordinário 590.809, submetido ao rito do artigo 543-B, do CPC (repercussão geral). 7. In casu, o acórdão regional consignou que: “Autoriza-se a apropriação dos créditos decorrentes de insumos, matéria-prima e material de embalagem adquiridos sob o regime de isenção, tão somente quando o forem junto à Zona Franca de Manaus, certo que inviável o aproveitamento dos créditos para a hipótese de insumos que não foram tributados ou suportaram a incidência à alíquota zero, na medida em que a providência substancia, em verdade, agravo ao quanto estabelecido no art. 153, § 3°, inciso II da Lei Fundamental, já que havida opção pelo método de subtração variante imposto sobre imposto, o qual não se compadece com tais creditamentos inerentes que são à variável base sobre base, que não foi o prestigiado pelo nosso ordenamento constitucional.” 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. REsp 1.134.903 – SP, DJ 24/06/2010.

ISS SOBRE OPERAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. DEFINIÇÃO DO MUNICÍPIO COMPETENTE

ISS SOBRE OPERAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. DEFINIÇÃO DO MUNICÍPIO COMPETENTE. BASE DE CÁLCULO. READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO À ULTERIOR MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ, ADOTADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Trata-se de Ação Rescisória em que os autores afirmam que o tema relacionado à definição do Município competente para a cobrança do ISS sobre operações de arrendamento mercantil foi definitivamente solucionado no julgamento do REsp 1.060.210/SC, julgado no rito do art. 543-C do CPC/1973, devendo a orientação adotada no acórdão rescindendo ser adequada à tese consagrada no julgamento do recurso repetitivo. Defendem, ainda, que o acórdão rescindendo violou frontalmente o disposto nos arts. 9º e 12, “a”, do DL 406/1968. 2. O elenco das hipóteses que viabilizam o ajuizamento da Ação Rescisória é taxativo, não se encontrando prevista no art. 485 do CPC/1973 a possibilidade de desconstituição da coisa julgada para readequação da matéria decidida à orientação posteriormente fixada em sentido contrário – entre o trânsito em julgado do acórdão rescindendo e a alteração da jurisprudência em julgamento de recurso repetitivo transcorreram mais de três anos –, por ocasião de julgamento de recurso repetitivo. 3. Não bastasse isso, a interpretação dada pelo acórdão rescindendo aos arts. 9º e 12, “a”, do Decreto-Lei 406/1968, à época de sua prolação (2009), observou a jurisprudência do STJ então vigente. 4. Pedido julgado improcedente. AÇÃO RESCISÓRIA Nº 5.028 – SC, DJ 10/11/2017.

ICMS. TUSD. TUST. EUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUTORIDADE COATORA

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TUSD. TUST. EUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. 1. Cuida-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, objetivando excluir a incidência do ICMS sobre os encargos de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica. 2. Sustenta a recorrente ser ilegal a inclusão na base de cálculo do ICMS da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão – TUSD e da Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição – TUST, também conhecidas como Encargo de Uso do Sistema de Distribuição – EUSD, independentemente da classificação dos consumidores em cativos ou livres. Invoca precedentes do STJ, que não fazem a distinção operada pelo acórdão recorrido. 3. Justifica a impetrante a inclusão do Secretário de Estado no polo passivo da demanda por ser “quem detém autonomia para determinar a cobrança, a arrecadação e a fiscalização dos tributos estaduais”, e por ser o ICMS recolhido e repassado à Secretaria de Estado da Tributação do RN. 4. Não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários. Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária. 5. O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010). 6. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, “na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária” (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1/12/2016, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013. 7. A legitimidade da parte é condição da ação, por isso passível de controle de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes. Tem o STJ admitido o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar como autoridade coatora por ocasião do julgamento de recurso ordinário em Mandado de Segurança, sendo que nessa situação o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, impossibilitando a aplicação da Teoria da Encampação. Precedentes: AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013; RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017; REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe 16/12/2016. 8. Não procede a alegação de que arestos dos Tribunais Superiores, especialmente do STJ e do STF coligidos no Recurso Ordinário, dariam amparo à legitimidade passiva do Secretário de Estado em hipóteses como a presente. 9. O acórdão proferido no AgRg no AREsp 625.482, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Publicado em 6/4/2015, asseverou que a discussão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda demanda exame da legislação do Estado e da competência dessa autoridade no que se refere à cobrança do ICMS, o que é incabível em Recurso Especial por força da Súmula 280/STF. E os julgados do STF igualmente não discutem a legitimidade do Secretário de Estado por encontrar-se no “TOPO DA HIERARQUIA”, limitando-se a desprover Agravo de Instrumento contra decisão que negou seguimento a Recurso Extraordinário sem entrar no mérito da pertinência subjetiva do polo passivo. 10. Importante observar que a recorrente se insurge de decisão que, no mérito, denegou a segurança. A extinção do processo sem julgamento por ilegitimidade passiva, ainda que decidida de ofício no recuso da própria impetrante, é mais favorável à parte, pois não faz coisa julgada material e permite a repropositura após corrigido o erro. 11. Recurso Ordinário conhecido, para extinguir o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. RMS 54.333 – RN, DJ 20/10/2017.