TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E LOCAÇÃO POR UTILIZAÇÃO DE MÁQUINAS PROCESSADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. INCIDÊNCIA DO ICMS

ICMS. BASE DE CÁLCULO. VENDAS REALIZADAS COM CARTÃO DE CRÉDITO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E LOCAÇÃO POR UTILIZAÇÃO DE MÁQUINAS PROCESSADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. INCIDÊNCIA DO ICMS. No caso das vendas realizadas por meio de cartão de crédito, há 2 operações distintas: a compra e venda realizada com o consumidor, a quem competirá, posteriormente, pagar a fatura do cartão de crédito; e a cobrança pela administradora de cartão de crédito da empresa vendedora pelos serviços a ela prestados. Trata-se a segunda hipótese de relação entre a empresa vendedora e terceira, que não tem o poder de influenciar na base de cálculo do ICMS. O imposto deve incidir sobre o valor real da operação, que é o constante da nota fiscal de venda do produto ao consumidor, nos termos dos arts. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96, e 10, I, da Lei Estadual nº 8.820/89, supra transcritos. Os custos da empresa, nele se incluindo a taxa de administração em questão, não podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS. Inclusive, normalmente são repassados nas vendas, sendo o contribuinte de fato o consumidor e não o vendedor. A vedação dá-se na inclusão da base de cálculo do ICMS dos encargos de financiamento nas vendas com cartão de crédito, hipótese completamente distinta, e que foi objeto do verbete nº 237 da Súmula do STJ Precedentes do STF, STJ e desta Corte. APELAÇÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. TJ/RS, Apelação e Reexame Necessário nº 70073670812, Jul. em 31/05/2017.

TRIBUTAÇÃO INDEVIDA DO ISS SOBRE O FATURAMENTO

MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO PRATICADO PELO SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ALEGAÇÃO DE QUE A TRIBUTAÇÃO INDEVIDA DO ISS SOBRE O FATURAMENTO DA CONTRIBUINTE ESTÁ IMPEDINDO QUE A SOCIEDADE OBTENHA OS BENEFÍCIOS DO SIMPLES NACIONAL. ORDEM DENEGADA. IRRESIGNAÇÃO DA IMPETRANTE. 1. O art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68 estabelece o regime especial de recolhimento do ISS na hipótese de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, devendo o imposto ser calculado por meio de alíquotas fixas e variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, sem vinculação com o valor pago pelo serviço prestado. Dispositivo legal recebido pela Constituição Federal (enunciado 663 da súmula do STF). 2. Para que o contribuinte seja beneficiado com a tributação minorada, é necessário que a sociedade observe os requisitos legais. 3. A Lei Municipal nº 3.720/20014, que “dispõe sobre a tributação, pelo ISS, dos profissionais autônomos e das sociedades constituídas de determinadas categorias de profissionais autônomos”, prevê o pagamento do ISS a partir de base de cálculo fixa. No seu art.6º, a lei traz as hipóteses nas quais as sociedades deverão pagar o imposto, tendo como base de cálculo o total das receitas auferidas no mês de referência. É ônus da impetrante comprovar o preenchimento dos requisitos para que seja qualificada como sociedade uniprofissional para fins de tributação do ISS. 4. A pretensão da impetrante de obter tratamento tributário diferenciado, com base na Lei 3.720/04, demanda dilação probatória, o que é incompatível com a via estreita do mandado de segurança 5. Através da análise dos documentos juntados aos autos, não é possível concluir que a impetrante preencheu os requisitos para ser tributada como sociedade uniprofissional, inexistindo prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo. 6. Impropriedade da via eleita, já que os fatos da causa não são certos e supõem dilação probatória. 7. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. TJ/RJ, Apel. 0504589-48.2015.8.19.0001, julg. 21/03/2018.

ICMS. COOPERATIVA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

ICMS. COOPERATIVA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERIMENTO. DECRETO Nº 50.297/2012. CONDICIONAMENTO DE ASSINATURA DE TERMO DE ACORDO À RENÚNCIA DE DIREITO COM EFEITOS RETROATIVOS. O Decreto Estadual nº 50.297/2013 alterou o RICMS para suspender, por tempo indeterminado, a possibilidade de diferimento nas saídas de arroz em casca ou beneficiado, exceto para estabelecimentos que tenham firmado Termo de Acordo com a Receita Estadual. Conforme o art. 31, § 6º, a , da Lei Estadual nº 8.820/89, o Poder Executivo poderá, em relação a qualquer operação ou prestação, suspender o diferimento do pagamento do imposto quando a sua aplicação revelar-se prejudicial aos interesses do Estado. É lícito ao fisco condicionar a assinatura de Termo de Acordo, o qual autoriza o diferimento do recolhimento do imposto, a renúncia de direito à não incidência de ICMS nas transferências de mercadorias para estabelecimento situado em outra unidade da federação, amparado por decisão transitada em julgado, ainda que em relação a fatos pretéritos. Utilização da segurança concedida no anterior mandamus de forma abusiva, ensejando pretensão de duplo creditamento da contribuinte. Inexistência de violação à coisa julgada, porque cabe à impetrante a decisão sobre a manutenção do direito reconhecido na anterior ação ou sua renúncia e assinatura do Termo de Acordo para o gozo do diferimento. APELAÇÃO PROVIDA. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. TJRS, Apelação e Reexame Necessário Nº 70076178813, julg. 04/04/2018.

Incidência de ISS sobre serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação lá se tenha iniciado

Mandado de segurança – Tributário – Impetração que se volta contra a incidência de ISS sobre serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação lá se tenha iniciado – Sentença denegatória da ordem mantida pelo acórdão – Recurso Extraordinário – Sobrestamento – Agravo Interno interposto na forma dos artigos 1.021 e 1.030, §2º do CPC – Correta aplicação do Tema nº 590 do STF (“Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.”), ainda pendente de julgamento – Tema a abordar, inclusive, a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação lá se tenha iniciado (RE nº 688.223/PR) – Expressa manifestação do Supremo Tribunal Federal nesse sentido nestes autos – Manutenção da decisão agravada – Recurso conhecido e não provido. TJRJ, Agravo Interno no Recurso Extraordinário Cível nº 0132050-75.2006.8.19.0001, julg. 19/03/2018.

IPVA – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 6º, INCISO II, DA LEI 13.296, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2008, DO ESTADO DE SÃO PAULO

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 6º, INCISO II, DA LEI 13.296, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2008, DO ESTADO DE SÃO PAULO, QUE ATRIBUI RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA AO EX-PROPRIETÁRIO DE VEÍCULO AUTOMOTOR PARA O PAGAMENTO DE IPVA. O DISPOSITIVO EM COMENTO CONSTITUI NOVO FATO GERADOR DO TRIBUTO PARA TERCEIRO QUE SEQUER INTEGRA A RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. Violação dos artigos 146, III, alínea “a”, 150, inciso IV, 155, inciso III, todos da Constituição Federal, ao art. 121, inciso II, do Código Tributário Nacional, bem como ao art. 1.228, do Código Civil. Incidente procedente. Artigo 6º, inciso II, da Lei Estadual nº 13.296/2008, de São Paulo, que dispõe que “são responsáveis pelo pagamento do imposto e acréscimos legais o proprietário de veículo automotor que o alienar e não fornecer os dados necessários à alteração no Cadastro de Contribuintes do IPVA no prazo de 30 (trinta) dias, em relação aos fatos geradores ocorridos entre o momento da alienação e o do conhecimento desta pela autoridade responsável”. O artigo 134, do Código de Trânsito Brasileiro atribui responsabilidade semelhante à da norma impugnada, ex vi: “No caso de transferência de propriedade, o proprietário antigo deverá encaminhar ao órgão executivo de trânsito do Estado dentro de um prazo de trinta dias, cópia autenticada do comprovante de transferência de propriedade, devidamente assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidências até a data da comunicação”. Não obstante a semelhança entre os dispositivos, cumpre trazer à baila, recente jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça que sumulou o entendimento de que o artigo 134, do CTB não se aplica às relações tributárias. “Súmula nº 585: A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no artigo 134, do Código de Trânsito Brasileiro CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação”. TJ/SP, Arguição de Inconstitucionalidade nº 0055543-95.2017.8.26.0000, julg. 11 de abril de 2018.

BENEFÍCIO FISCAL DE ICMS. MERCADORIAS INTEGRANTES DA CESTA BÁSICA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL CONFIGURADA

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. LEI Nº 5.745/2016. BENEFÍCIO FISCAL DE ICMS. MERCADORIAS INTEGRANTES DA CESTA BÁSICA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL CONFIGURADA. INOBSERVÂNCIA DE NORMA GERAL EDITADA PELA UNIÃO (CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL). AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA RETROATIVIDADE DO BENEFÍCIO EM CONVÊNIO CELEBRADO NO ÂMBITO DO CONFAZ. 1. Em tema de competência legislativa concorrente, a União estabelecerá normas gerais a serem observadas nacionalmente, sendo possível aos Estados e ao Distrito Federal, por sua vez, suplementarem tais normas, a fim de atender suas especificidades. 2. A obrigatoriedade de observância do sistema de repartição constitucional de competência legislativa está sedimentada nos arts. 14, 17, I e §1º, 126, IV e 126-A, I, todos da LODF, assim como a exigência de submissão à lei complementar federal, com a necessidade de celebração de convênio no âmbito do CONFAZ, no que tange à concessão de benefício fiscal referente ao ICMS (LODF, arts. 131, parágrafo único, e 135, §5º, VII). 3. O art. 2º da Lei 5.745/2016, ao prever a incidência retroativa de benefício fiscal relativo ao ICMS, fora das hipóteses previstas no art. 106 do Código Tributário Nacional, extrapolou a competência legislativa concorrente do DF para complementar/suplementar norma geral editada pela União em matéria de direito tributário. 4. Sem embargo da autorização contida no Convênio ICMS 128/94, quanto à concessão de benefício fiscal relativamente ao citado tributo, no que concerne a mercadorias componentes da cesta básica, não houve previsão de retroatividade da benesse quando da edição, pelos entes federados, das respectivas leis concessivas do benefício. 5. Ação direta de constitucionalidade conhecida e provida para declarar a inconstitucionalidade formal parcial do art. 2º da Lei distrital 5.745/2016, com efeito ex tunc e eficácia erga omnes. TJ/DFT, ADI 20170020195368, julg. 24 de Abril de 2018.

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS

OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA EM BRANCO. RETIFICAÇÃO PARA COMPENSAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULAÇÃO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. As obrigações tributárias principais e acessórias são autônomas e o cumprimento de uma não abona o da outra. Nesse sentido, de acordo com a legislação de regência, o contribuinte do ICMS é obrigado a manter escrituradas nos Livros Fiscais Eletrônicos todas as operações de circulação de mercadorias tributáveis (obrigação acessória), independente do recolhimento do tributo devido (obrigação principal). 2. As normas procedimentais não criam e nem majoram tributos e, por isso, possuem aplicação imediata. Assim, a retificação dos dados dos Livros Fiscais Eletrônicos deve observar a legislação vigente sobre o assunto no momento da sua realização, não se restringindo às normas vigentes à época que a obrigação acessória deveria ter sido prestada. 3. Não há inconstitucionalidade, por violação ao princípio da não cumulação, na legislação distrital que trata do ICMS e veda a retificação do Livro Fiscal Eletrônico para aproveitamento retroativo de créditos do tributo, determinando-se que a compensação seja realizada com os débitos posteriores à comunicação do erro na declaração. 4. De acordo com a Lei Distrital nº 1.254/1996, a compensação dos créditos do ICMS se condiciona à idoneidade da documentação fiscal respectiva e, nos termos do regulamento, à sua escrituração. Ainda conforme artigo 49 da mesma lei, não é idôneo o documento que omitir as indicações necessárias à perfeita identificação das operações. 5. Se o contribuinte cometeu um erro na execução da sua obrigação tributária acessória, deixando de fornecer corretamente os valores das notas fiscais de entrada, os ônus do equívoco devem ser por ele suportados e não transferidos ao Fisco. 6. Recurso conhecido e não provido. TJ/DFT, Apelação Cível 20160110970850, julg. 22 de Março de 2018.

ICMS. PATROCÍNIO CULTURAL. CREDITAMENTO. LIMITE. JUROS DE MORA. MULTA

ICMS. PATROCÍNIO CULTURAL. CREDITAMENTO. LIMITE. JUROS DE MORA. MULTA. 1. A apelante contabilizou no mês de maio de 2005 verbas referentes a crédito de ICMS não aproveitados nos meses de dezembro de 2004 e janeiro de 2005, extrapolando o limite de creditamento no período, correspondente a 4% (quatro por cento) do tributo devido no mês de maio de 2005, conforme disposto no artigo 1º, §1º da Lei Estadual nº 1.954/1992, com a redação conferida pela Lei Estadual nº 3.555/2001. 2. O valor declarado, embora não pudesse ser creditado no mês de maio de 2005, constituía crédito do tributo a ser descontado pela contribuinte que apenas o abateu acumuladamente do montante devido no referido período. Dessa forma, é imperioso reconhecer que tal parcela de fato foi inicialmente cobrada injustamente pelos agentes fazendários, já que o crédito tributário pelo incentivo cultural é incontroverso. 3. Diante da exclusão do tributo creditado extemporaneamente, é descabida a persistência da cobrança dos juros de mora incidentes sobre o valor do tributo cujo desconto foi autorizado pela fazenda, extinguindo-se a obrigação tributária principal. 4. A Lei Estadual nº 6.140/2011 alterou o artigo 59, V, da Lei Estadual nº 2.657/96, para atenuar a penalidade inicialmente prevista para o creditamento de tributo em desacordo com a legislação. 5. Na ocasião da autuação, a penalidade prevista para o creditamento de tributo em desacordo com a legislação correspondia a 60% (sessenta por cento) do valor equivocadamente abatido, passando a 50% (cinquenta por cento) com o advento da Lei nº 6.140/2011, conforme previsto no artigo 59, V, “a”, e, por fim, a 75% (setenta e cinco por cento) a partir da promulgação da Lei nº 6.357/2012. 6. Inaplicabilidade à hipótese em julgamento do percentual de 5% (cinco por cento) previsto na alínea “c” do artigo 59, V, na redação conferida pela Lei nº 6.140/2011. 7. Não se trata apenas de escrituração em atraso do crédito tributário, mas sim de escrituração vedada de crédito tributário, precisamente o que extrapolou o limite de 4% (quatro por cento) referente ao mês de maio de 2005, conforme previsto no artigo 1º, §1º da Lei Estadual nº 1.954/1992, com a redação conferida pela Lei Estadual nº 3.555/2001. 8. Aplicabilidade à espécie da retroatividade benigna da norma tributária, prevista no artigo 106 do Código Tributário Nacional. 9. Não se há de falar em ato definitivamente julgado, uma vez que o contribuinte se socorreu do Poder Judiciário para questionar a dívida. Portanto, aplicável ao caso em análise o disposto no referido dispositivo do CTN. 10. A norma introduzida pela Lei nº 6.140/2011 é aplicável à hipótese porque mais benéfica que a redação originária do artigo 59 da Lei nº 2.657/96 e também em relação à alteração promovida pela Lei nº 6.357/2012. 11. A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento segundo o qual é legítima a incidência de juros de mora sobre a multa fiscal punitiva, que também integrará o crédito tributário. 12. Tratando-se a multa pecuniária de obrigação líquida, o termo a quo da incidência dos juros será a data em que a penalidade deveria ter sido quitada pelo contribuinte, ou seja, no vencimento da obrigação, na forma do caput do artigo 397 do Código Civil. 13. Honorários advocatícios recursais fixados em favor do patrono da apelante sobre redução do quantum debeatur, no percentual de 2%, na forma do artigo 85, §§ 3º e 11 do Código de Processo Civil. 14. Apelo parcialmente provido. TJ/RJ, Apel. 0133677-07.2012.8.19.0001, julg. 16/05/2018.

Venda de mercadoria a título de sucata. Tratamento diferenciado na tributação do ICMS

Anulação de auto de infração. Venda de mercadoria a título de sucata. Tratamento diferenciado na tributação do ICMS. O Fisco lavrou dois autos de infração idênticos sobre o mesmo tema (ICMS sobre sucata de aparas de plásticos de sua fabricação). O auto de infração 909.099 lavrado em 23/07/1996 (processo administrativo E-04/069.728/96) e o auto de infração 909.104-2 lavrado em 23/07/1996 (processo administrativo E-04/069.729/96). Desses dois autos de infração, somente o segundo é objeto da presente demanda. O primeiro foi impugnado administrativamente e o Conselho de Contribuintes julgou o recurso administrativo do autor e declarou nulo o auto de infração, sob o fundamento de que “restado provado nos autos que a exação baseou-se em presunção totalmente dissociada da verdade material e inexistindo elementos suficientes para se determinar a infração, nula é a existência fiscal”. O RICMS de 1985 (Decreto Estadual 8.050/1985) vigente à época dos fatos prevê que sucata é “a mercadoria que se tornar definitiva e totalmente inservível para o uso a que se destinava originalmente, somente se prestando ao emprego, como matéria-prima, na fabricação de outro produto”. As notas fiscais emitidas pela parte autora apontam na sua descrição que os bens eram sucatas. Já o auto de infração 909.104 aponta como enquadramento legal/relato “[…] as mercadorias não se enquadram como sucata, segundo a legislação em vigor […]”. A presunção de legitimidade do ato restou afastada pela parte autora ao juntar aos autos as notas fiscais com a descrição de sucata e, mais que isso, a própria Administração Pública, no processo administrativo E-06/609/728/1996, deu razão ao contribuinte e anulou o auto de infração 909.099. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. TJ/RJ, Apel. 0271165-77.2007.8.19.0001, julg. 29/05/2018.

SS. ATIVIDADE GRÁFICA. BENEFICIAMENTO POR MEIO DE SERIGRAFIA

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. ISS. ATIVIDADE GRÁFICA. BENEFICIAMENTO POR MEIO DE SERIGRAFIA. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONSTITUÍDO NO SUBITEM 14.05 DA LISTA DE SERVIÇOS. ICMS. NÃO ENQUADRAMENTO DO CONCEITO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. 1. Trata-se de matéria de direito, restritamente ao enquadramento da atividade prestada pelo embargante, se incidente ICMS ou ISS, a qual independe de prova pericial para sua definição. Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, a qual se caracteriza quando a prova para qual foi negada a produção é relevante e imprescindível ao deslinde do feito, situação inocorrente na espécie. 2. Os serviços de composição gráfica personalizada e sob encomenda são compreendidos como operação mista, na qual incide o ISS, já que prevista a atividade na relação anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Precedente do STJ, Recurso Especial nº 1092206/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. Não há como afirmar que a operação realizada pelo embargante fosse de industrialização, no conceito legal, na medida em que não se está tributando a operação onde o prestador realiza uma industrialização encomendada por um cliente, onde o prestador é responsável pela aquisição de todas as matérias-primas utilizadas no processo. Ao contrário, o município está tributando as prestações de serviços realizadas sob encomenda do tomador, onde este encaminhou o produto para ser beneficiado e depois retornar ao tomador, após a conclusão dos serviços que o embargante realizou. 3. Atividade desenvolvida pela parte autora que se sujeita à incidência de ISS, não havendo espaço à tributação estadual. APELO DESPROVIDO. TJ/RS, Apel. 70077254712, julg. 28/05/2018.