Categoria: Doutrina

Majoração do Pis/Pasep e Cofins – Inconstitucionalidades, por Eduardo Marcial Ferreira Jardim

1. Introdução

Como sabido e ressabido, o Governo Federal majorou as contribuições Pis/Pasep e Cofins incidentes sobre a importação e a comercialização de gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo, querosene de aviação e álcool.

Fê-lo por meio do Decreto nº 9.101, de 20 de julho de 2017 que, a seu turno, alterou   o Decreto nº 5.059 de 30 de abril de 2004 e o Decreto nº 6.573, de 19 de setembro de 2008. Ademais, o referido diploma normativo foi editado com fundamento no art. 23, § 5º, da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004 e no art.5º, § 8º, da Lei nº 9.718, de 27 de   novembro de 1998.

PIS/PASEP e COFINS – Tributação das receitas financeiras, por Fábio Pallaretti Calcini

A tributação das receitas financeiras pelo PIS/PASEP e COFINS, apesar de despertar diversas discussões e desdobramentos, é tema pouco sistematizado. Por esta razão, sem pretensão de esgotar todas as situações, buscaremos apresentar hipóteses onde encontramos o debate acerca da tributação de tais receitas. Aliás, o tema voltou a ser de extrema relevância diante das alterações produzidas para tais contribuições pela Lei n. 12.973/2014 e, principalmente, por força do Decreto n.8.426/2015, que ‘restabeleceu’ a alíquota de 0% (zero) para, respectivamente, 4% (quatro por cento) no caso da COFINS e 0,65% (zero virgula sessenta e cinco) em relação ao PIS, no tocante à tributação das receitas financeiras às pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo.

PIS/COFINS: receita x faturamento. Não incidência, isenção e exclusões da base, por Elidie Palma Bifano

(…) Como se pode observar, o tema atinente tanto ao fato gerador das contribuições ao PIS e à COFINS (auferimento de receita/faturamento) como à composição de sua base de cálculo e correspondentes exclusões e isenções nasceram e seguem sob o signo da dúvida e da polêmica. A feição que, hoje, essas exações apresentam resulta, em grande parte, de construção jurisprudencial, afora o que ainda resta por fazer. O tema é tão complexo que, neste momento, a própria constitucionalidade do regime de apuração não cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS está sob exame do STF, em rito de repercussão geral, especialmente no que se refere ao conceito de não cumulatividade, RE n. 790.928, sob o fundamento de relevância da matéria e transcendência de interesses.

O Novo Código de Processo Civil e a possibilidade de os tribunais administrativos analisarem a constitucionalidade de normas, por Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli e Vanessa Damasceno Rosa Spina

Com a edição do Novo Código de Processo Civil muitas questões anteriormente debatidas voltaram ao cenário jurídico e, algumas delas, com mais potência. A técnica processual de aplicação de precedentes que se tornou mais abrangente, a internalização no diploma processual de princípios constitucionais, a potencialização do princípio do contraditório, a introdução de medidas de cooperação entre as partes, são exemplos de questões que foram, na sua grande maioria, profundamente modificadas, em evidente evolução processual. Dentre todas as mudanças uma delas nos salta aos olhos diante do seu alcance; referimo-nos ao disposto no artigo 15 do Novo Código Processual. A norma inserta no mencionado dispositivo trata, de forma expressa, sobre a aplicação dos comandos daquele Código aos processos trabalhistas, eleitorais e administrativos, quando as normas regentes destes temas forem omissas ou incompletas. Interessa-nos, neste artigo, e é este ponto que abordaremos, a aplicação das normas processuais aos processos administrativos. Dentro desta análise, passaremos pela natureza das normas que regem os processos administrativos (ou seriam procedimentos administrativos?), a função dos órgãos de julgamento, as competências, legais e constitucionais para julgamento de constitucionalidade para, então, apresentarmos nossas conclusões sobre como as novas regras processuais afetam este cenário.

A Tributação do Ilícito – Limites à Aplicação do Pricípio do Non Olet, por Natanael Martins

A questão da tributação do ilícito, talvez influenciada pelo próprio conceito de tributo exposto no artigo 3º do CTN – que impossibilita a sua instituição como sanção a ato ilícito -, embora referida na doutrina, jamais foi suficientemente debatida. Isso porque, como é natural de qualquer estado de direito, sob pena de sua própria negação, não se pode conceber que se institua como hipótese de incidência de tributos bens ou rendas provenientes do exercício de atividade ilícitas. E, embora se possa afirmar que a doutrina seja unânime quanto à impossibilidade de eleição do ilícito como hipótese de incidência de tributo, parte relevante dela admite que tributos sobre a renda ou a propriedade possam ser gravados, ainda que provenientes de atividades ilícitas, como já se via em Rubens Gomes de Sousa, o mais notável membro da Comissão Especial encarregada da elaboração do projeto do Código Tributário Nacional.

Pois bem, neste estudo pretendemos verificar – se e em que condições -, seria possível a tributação do ilícito, sobretudo porque, nos dias de hoje, a matéria vem ganhando especial relevo, máxime em situações em que o aparelho estatal acusa particulares (pessoas físicas e/ou jurídicas) de ilícitos provenientes de ações de corrupção, movimentando a sua máquina contra ações da espécie, inclusive buscando a reparação de danos sofridos pelo Estado ou por suas entidades estatais. Objetivamente, pretendemos neste pequeno estudo responder, em primeiro lugar, sobre se seria possível a tributação de bens ou rendas derivadas da prática de ilícitos e, em segundo lugar, em que situações ou limites a tributação poderia ser efetivamente desencadeada.

IRPJ: TRIBUTAÇÃO DA PERMUTA NA ATIVIDADE IMOBILIÁRIA, por Gustavo Froner Minatel

(…) (i) contrato de permuta é semelhante ao contrato de permuta é distinto da operação do contrato de compra e venda no seu objeto assim como na manifestação de vontade das partesque não pretendem pactuar o recebimento de um preço, mas sim trocar coisas. (ii) A Instrução Normativa SRF nº 107/1988 é aplicável às pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido que tenham por objeto a atividade imobiliária assim entendido o loteamento, incorporação, construção e venda e compra de imóveis. (iii) Na atividade imobiliária, as operações de permuta sem torna não se traduzem em receita para compor base de cálculo dos tributos apurados na sistemática do lucro presumido. (iv) Em operações de permuta de imóvel não edificado com o recebimento de unidades a construir é plenamente sustentável a aplicação da IN SRF nº 107/1988 para sustentar que se trata de uma permuta sem resultado. Ademais o bem entregue na troca pode estar classificado no ativo não circulante afastando a ideia de tributação por se tratar de receita da atividade imobiliária.

O PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA, por Ricardo Anderle

A fase atual do debate sobre as normas gerais em direito tributário é a da superação da rigidez do texto constitucional, em que a discussão não mais diz respeito a quantas funções cabem à lei complementar, mas até que ponto esse veículo normativo pode atuar sem comprometer o princípio federativo e a autonomia municipal. É a cura da síndrome da lei complementar. Para nós, é Souto Maior Borges quem melhor encerra o embate anterior. Revisitando o problema das normas gerais, defende que não é possível mensurar as funções integrativas das normas gerais, pois são potencialmente indetermináveis. Para o autor, os conflitos de competência, as limitações constitucionais do poder de tributar (dicotomia) e as normas gerais de direito tributário (tricotomia) correspondem a instituições normativas genéricas. “O paradoxo do pensamento doutrinário é pretender pensar o impensável: quantificar o inquantificável, i.e, normas gerais”. Assim, os “métodos quantitativos de caracterização das funções de normas gerais de direito tributário devem ser descartados. Nem dicotomia, nem tricotomia de funções do art. 146, III, da CF”. A lei complementar tributária é o instrumento que introduz as normas gerais no “sistema do direito tributário”. Nesse sentido, a função de dispor sobre conflitos de competência (art. 146, I) e de regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 146, II) são também exercidas mediante normas gerais de direito tributário (art. 146, III), já que, por tudo, é atribuição do Congresso Nacional, conforme prevê o art. 48, I, a de dispor sobre o “sistema tributário”. Estamos com Souto Maior Borges, para quem, no “sistema do direito positivo brasileiro, normas gerais do direito tributário são o que a CF diz que elas são”. É conceito jurídico-positivo. Atribuir à lei complementar a competência para tratar de “normas gerais” relacionadas ao “sistema tributário” é reconhecer nesse veículo normativo uma atribuição de “harmonizar, evitando desordem e caos” no sistema tributário brasileiro. Diversos debates ainda rodeiam o tema, como a identidade da lei complementar (formal e material) e de sua hierarquia no sistema. Interessa-nos avançar na lei complementar que dispõe sobre conflitos de competência, assunto para o próximo item.

IPTU, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E CORRESPONSABILIZAÇÃO DO PROMITENTE VENDEDOR NO CONTEXTO DOS CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA, por Frederico Araújo Seabra de Moura

IPTU, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E CORRESPONSABILIZAÇÃO DO PROMITENTE VENDEDOR NO CONTEXTO DOS CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA: REFLEXÕES SOBRE OS PRECEDENTES VEICULADOS NOS RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.110.551/SP E 1.111.202/SP E AS PRÁTICAS ADMINISTRATIVAS MUNICIPAIS, por Frederico Araújo Seabra de Moura

(i) O art. 32 do Código Tributário Nacional definiu o fato gerador do IPTU como sendo a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel; (ii) Regularmente instituída a regra-matriz de incidência do IPTU pela lei municipal, havendo previsão de que os contribuintes a serem possivelmente eleitos pela administração fazendária são o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor (na forma definida pelo art. 34 do CTN), a escolha administrativa de um deles necessariamente implica a exclusão dos demais, sendo inadmissível a responsabilização solidária, por exemplo, entre proprietário e possuidor, por ofensa não apenas à literalidade dos arts. 32 e 34 do CTN, mas ao próprio art. 128 do CTN e, consequentemente, ao art. 146, III, “a” e “b” da Constituição Federal; (iii) Como sucede com qualquer imposto, por força do princípio da capacidade contributiva, o IPTU só pode incidir sobre fatos que exteriorizem riqueza, o que, no contexto das promessas de compra e venda nas quais o promissário comprador já esteja na posse do bem, exige que estes sujeitos de direito respondam exclusivamente pelo tributo, tendo em vista exercerem a posse com animus domini: a nua-propriedade que ainda resta ao promitente vendedor é substancialmente vazia em termos econômicos, e, assim, rechaça a incidência da exação predial, até mesmo porque tais sujeitos não mais podem usar, gozar, dispor do bem e, estando as parcelas da promessa quitadas, sequer reavê-lo; (iv) os precedentes construídos nos Recursos Especiais nº 1.110.551/SP e 1.111.202/SP merecem ser superados pelo Superior Tribunal de Justiça (overruling), na medida em que, quanto ao IPTU, franqueiam às administrações municipais a escolha de sujeito passivo que não ostenta capacidade contributiva, por praticar fato desprovido de qualquer conteúdo econômico: o promitente vendedor de imóveis, cujos respectivos promissários compradores já detenham a posse do bem e, com maior razão, quando já tenham adimplido completamente as contraprestações devidas ao promitente vendedor; (v) a despeito de serem, em tese, “vinculantes”, os precedentes em referência podem ser afastados pelos magistrados de primeira e segunda instância, haja vista: v.1) seu dever de controlar difusamente não apenas a constitucionalidade das leis, mas também a higidez de sua aplicação; v.2) que, sindicando a (in)constitucionalidade da (má)aplicação dos arts. 32 e 34 do CTN e da legislação local, o magistrado distinguirá sua decisão (distinguishing) da tese fixada nos precedentes, haja vista a completa ausência de enfrentamento de matéria constitucional pelo STJ nos julgados: assim construída, a decisão judicial haverá de ser considerada adequadamente fundamentada, a teor do art. 489, § 1º, VI do Novo Código de Processo Civil.

Frederico Araújo Seabra de Moura é Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET/São Paulo). Coordenador do Curso de Especialização em Direito Tributário do IBET/Natal. Membro-fundador e Diretor do Instituto Potiguar de Direito Tributário (IPDT). Advogado em Natal/RN.

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL: A vinculação dos órgãos julgadores administrativos à motivação contida no lançamento tributário, por André Felix Ricotta de Oliveira

1. Introdução

O procedimento administrativo fiscal ou tributário inicia-se com a defesa ou impugnação do contribuinte contra o lançamento de ofício realizado pela autoridade administrativa competente que introduz uma norma individual e concreta que exige determinado crédito tributário ou multa como se crédito tributário fosse, conforme dispõe o § 3º do art. 113 do CTN.

Desse modo, se instaura um conflito entre a administração pública e o contribuinte, através de um procedimento qualificado pela existência da litigiosidade, da ampla defesa e do contraditório. Poder-se-ia dizer que diante destas características surge o processo administrativo, pois surge uma relação jurídica conflituosa que caberá ao órgão administrativo decidir e aplicar o direito ao caso, até mesmo pela previsão e determinação constitucional utilizada nos artigos 5º, incisos LV e LVIII¹.