Categoria: Doutrina

Licitude das operações de alienação de participação societária por pessoas físicas – uma análise de jurisprudência administrativa sobre o tema, por Maurício Bellucci e Susy Gomes Hoffmann

Esse trata artigo das operações de alienação de participação societária detida por sócio, pessoa física, mas para os casos em que, antes da alienação, houve uma operação de redução de capital por meio da qual houve a restituição da participação societária, que estava em uma pessoa jurídica, para seu sócio que, no cenário em análise, é a pessoa física alienante da participação societária. Especialmente na última década, essas operações foram inseridas no rol de verdadeira força tarefa empreendida pela fiscalização em operações de compra e venda de participações societárias. Nesses casos, o Fisco apresenta e aplica, quase que indistintamente, a partir de filtros de fiscalização eletrônica, a seguinte tese: as pessoas físicas que apuraram, declararam e pagaram imposto sobre a renda em razão de ganho de capital percebido na alienação de participação societária, o fizeram sem qualquer outra motivação econômica que não fosse a fuga de tributação mais onerosa que seria a verificada se a dita alienação tivesse ocorrido por meio da empresa holding que, em período anterior, detinha tais participações. O argumento fiscal escora-se na alegação de ausência de “propósito negocial” e no “abuso de direito”.

Planejamento de negócios, o bom administrador e a governança tributária, por Elidie Palma Bifano

Na descrição que se acaba de fazer das tarefas de um administrador, no que tange à matéria tributária, é possível definir três importantes planos ou dimensões: (i) o planejamento de negócios com efeitos tributários; (ii) o pagamento dos tributos devidos e a observância de obrigações acessórias decorrentes e (iii) o contencioso tributário. Como mais adiante se verá esses três planos ou dimensões da atividade do administrador, em matéria tributária, também povoam a governança tributária, espécie do gênero governança corporativa.

Este estudo propõe examinar o valor da governança tributária, do ponto de vista da empresa, sem descuidar de sua importância como elemento de apoio para o Poder Público e para a sociedade civil, especialmente quando a inobservância da lei, em matéria tributária, dá azo a soluções que se podem perpetrar à margem do sistema jurídico, o que é absolutamente contraditório com o Estado de Direito.

TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO: JUSTIFICAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL, por Bianor Arruda Bezerra Neto

Sumário: 1. Introdução. 2. A atividade argumentativa. 3. A teoria da argumentação. 4. Funcionalidades da teoria da argumentação. 5. Argumentação jurídica e atividade hermenêutica. 6. Conclusões. Quando se pensa na decisão judicial, é imperioso lembrar o dever constitucional que o juiz tem de fundamentá-la, sob pena de nulidade, nos termos do art. 93, IX, da Constituição da República. Mas, de que adianta fundamentá-la, se o juiz, com base na chamada “livre convicção motivada”, na sua experiência e, sobretudo, do alto de sua prudência e autoridade, pode dizer qualquer coisa para justificar suas conclusões? Em outras palavras, se o juiz pode julgar de acordo com sua vontade, de forma solipsista, ou pior, em nome de interesses inconfessáveis, e essa decisão vai valer, de que adianta falar em exigência constitucional de fundamentação das decisões? Por essa razão básica, que poderia ser ilustrada aqui com inúmeros exemplos, é que muitos pensadores brasileiros do direito colocaram o tema da decisão judicial em foco, expondo-a como campo de trabalho, com a finalidade de compreender, de um lado, como ela é construída e, de outro, descrever os vários modelos sobre como ela deveria ser construída. Alguns autores chegam a propor caminhos. No Brasil, como referência no tema, cito Paulo de Barros Carvalho, Tercio Sampaio Ferraz Júnior e Lenio Streck. Entendo que a decisão judicial envolve duas atividades separadas e bem definidas: a interpretação e a argumentação. Através delas, ocorre o que, com inspiração em Paulo de Barros Carvalho, chamo de construção da decisão judicial. Alinhado com os três citados professores, concluo que a realidade é linguagem, que a verdade depende do sistema de referência e que o direito será pouco entendido, a não ser que se alcance essa compreensão. A atividade hermenêutica ou interpretativa, nesse passo, é relacionada com a compreensão da linguagem com que trabalha o juiz: os textos das narrativas das partes, expressos nas petições e nas diversas formas de produção de provas, bem como os textos das normas jurídicas, expressos, principalmente, através das leis, da jurisprudência, dos precedentes e das súmulas. É a partir da maneira como o juiz compreende essa linguagem, totalmente condicionada e marcada pelo seu horizonte interpretativo, definido por suas pré-compreensões (limitações, crenças e, sobretudo, seus valores), é que lhe será possível chegar à sua própria narrativa do caso concreto e, consequentemente, ao fato jurídico a ele correspondente, à norma jurídica de decisão e, por fim, à decisão judicial. A atividade interpretativa, portanto, fornece os fundamentos para a decisão judicial. E a atividade argumentativa? Em que ela consiste? Qual sua importância para a construção da decisão judicial? Em que a atividade argumentativa se diferencia da atividade interpretativa? É o que tentarei mostrar nas páginas seguintes.

Tratamento tributário do ato cooperativo jurisprudência do STF e STJ, por Rodrigo Forcenette

Sumário: 1. Cooperativismo. 2. Tratamento tributário do ato cooperativo praticado pelas cooperativas. 3. Considerações finais. No entendimento do STF, o ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, não recebeu da Constituição Federal qualquer tratamento tributário específico, cabendo referida tarefa à lei complementar, bem como aos entes tributantes, mediante medida de política fiscal, de acordo com o espírito deste instituto jurídico (cooperativas). Os conceitos constitucionais de ato cooperado, receita da atividade cooperativa e cooperado, são temas que se encontram sujeitos à repercussão geral nos REs 597.315 e 672215, tema 536, ainda pendentes de julgamento. Para os membros da Suprema Corte, o legislador ordinário de cada ente político poderá garantir benefícios, especificidades, neutralidade tributária, através de isenções, reduções de base de cálculo, dentre outros, às cooperativas, até que sobrevenha a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c.  Cabe ao STJ, mediante a aplicação da Lei nº 5.764/71 e leis específicas de cada tributo, instituir o regime jurídico das sociedades cooperativas e do ato cooperativo, aferindo seus possíveis reflexos tributários. Este Superior Tribunal vem entendendo que a tributação da atividade praticada pelas cooperativas estará vinculada ao seu enquadramento como “ato cooperativo”. Tributados serão apenas os resultados provenientes de atos não cooperativos, os quais deverão ser contabilizados em separado, nos termos do que dispõe o art. 111 da Lei 5.764/71.

ICMS – Arbitramento. A fiscalização deve apurar o montante devido no lançamento tributário com abatimento dos “créditos” ainda que não declarados em GIA? Por Paulo Antonio Fernandes Campilongo

O presente estudo envolve várias questões jurídicas relevantes, tais como base de cálculo do ICMS, não-cumulatividade do imposto, lançamento tributário, constituição do crédito tributário pelo particular, limites da autoridade administrativa no processo de arbitramento, existência ou não de contraditório na fase procedimental do lançamento etc. Como é sabido, o ICMS é um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, cuja constituição do crédito tributário é de competência do particular, sujeita a ulterior homologação pela Fazenda Pública. Assim, em face do Princípio Federativo, todos os Estados e mais o Distrito Federal podem, dentro das suas competências autorizadas rigidamente pelo texto constitucional, legislar a respeito desse imposto. Diante de tanto, não seria didático e tampouco produtivo analisar o tema arbitramento do ICMS levando-se em conta todo esse universo legislativo. Por essa razão, faremos um corte e o tema será abordado, tomando como parâmetro, apenas a legislação do Estado de São Paulo, especialmente para analisar em quais situações a autoridade administrativa de lançamento estará autorizada a se socorrer da arbitragem para apurar a base de cálculo do ICMS. Vale ressaltar que arbitragem do montante devido do imposto envolve o critério quantitativo da regra matriz de incidência, mais especificamente a sua base de cálculo. Portanto, nos termos do art. 146, II, a da Constituição Federal essa matéria deve ser tratada por meio de Lei Complementar. Embora os Estados e o Distrito Federal tenham autonomia para legislar sobre o imposto, esse tema é de competência de lei complementar e sobre essa principal ótica será examinado. Diante desses enunciados e com as balizas traçadas procuraremos enfrentar a questão posta no título desse estudo: “A fiscalização deve apurar o montante devido no lançamento tributário com abatimento dos “créditos” ainda que não declarados em GIA?.

Por um Critério Constitucional de Definição dos Sujeitos de Direito na Relação Jurídico-Tributária do ICMS nas Importações Indiretas, por Júlio M. de Oliveira e Gabriel Caldiron Rezende

A controvérsia se agrava em razão da pluralidade de Estados que se auto intitulam titulares do ICMS-Importação, seja porque o desembaraço aduaneiro ocorreu em seu território, seja porque o destino final do bem importado é Estado diverso daquele da localização do importador, ou porque a mercadoria importada ingressou em estabelecimento lá situado, bem como em face da confusão terminológica causada pelas modalidades de importação indireta. Contudo, como sempre ocorre, o peso da insegurança destas disputas sempre recai sobre particulares que, em diversas situações, são indevidamente postos na condição de sujeito passivo deste imposto e, inclusive, por ente tributante incompetente, que adotam critérios contraditórios a depender do contexto fático. Diante desta situação, sem nos olvidarmos das diversas situações e variáveis que podem se mostrar empiricamente nas atividades inerentes às práticas de importações, nos propomos a avaliar o ICMS-Importação, contextualizando-o às disposições da Constituição Federal de 1988, de forma a erigir um critério constitucional de definição dos sujeitos ativo e passivo – mais especificamente o contribuinte – da relação jurídico-tributária deste imposto.

O voto de qualidade e a questão da multa qualificada, por Natanael Martins

Sumário: 1. Introdução. 2. O princípio do In Dubio Pro Reo. 3. O Artigo 112 do CTN – sua origem e efetiva aplicabilidade. 4. O STF e a Ação Penal n. 470 – Aplicação do Princípio do In Dubio Pro Reo. 5. A PGFN e o Artigo 112 do CTN.

O DIREITO E A SUA LINGUAGEM, POR GABRIEL IVO

O que pretendemos mostrar neste estudo é que o Direito não escapa do cerco da linguagem. Assim, onde encontrarmos porção da vida em que se entrelacem as relações interpessoais, aí poderá estar o Direito. Logo, também estarão a norma jurídica e a forma como ela, a norma, se expressa: a linguagem. Deste modo, entender as formas de produção do Direito, as suas fontes, consiste em penetrar na linguagem do Direito para surpreendê-la naquilo que diz e que faz. Mas não apenas. O mundo, com tudo que ele implica, chega até nós por meio de uma linguagem. Já é o produto de uma interpretação promovida por intermédio dos limites da cultura. Só poderemos falar sobre o mundo mediante uma linguagem. Desse modo, os eventos, os elementos necessários à aplicação do Direito, existem a partir de uma interpretação. A linguagem do Direito abrange a linguagem normativa e a linguagem dos fatos. O Direito é o resultado daquilo que foi falado ou escrito, ou seja, o Direito é aquilo que foi comunicado, o que só se torna possível por meio de uma linguagem. O Direito, portanto, não vai além das bases textuais, pois todas as situações da vida se mostram por meio de uma linguagem. Afastar a linguagem das coisas, desprezar que o ato humano de recepção capta as coisas por meio da linguagem, é sugerir um mundo sem sentido. Tal situação seria impossível para o Direito, onde tudo que nele se encontra tem um efeito comunicativo, com a finalidade de regular a conduta humana. Só.

Tributação ambiental e aspectos da extrafiscalidade, por Denise Lucena Cavalcante

Comumente encontram-se nos estudos referentes à tributação ambiental a imediata caracterização dos tributos com fins ambientais com o caráter da extrafiscalidade e, por vezes, dar-se a entender que tais tributos teriam um tratamento diferenciado ou mesmo finalidade diversa da arrecadatória. Com efeito, não se pode entender essa classificação numa visão restrita e nem excludente. A utilização dos tributos como instrumento de proteção ambiental não poderá descaracterizá-los e muito menos divergir do previsto na teoria geral da tributação. A utilização nestes casos seguirão as regras gerais e a sua influência no meio ambiente não alterará a sua essência arrecadatória.          O que importa da tributação ambiental é que a sua instituição decorra de um conhecimento amadurecido da questão ambiental a ser alcançada e, paralelamente, que haja o acompanhamento direto dos resultados alcançados, pois do contrário, os resultados contraproducentes se perpetuarão e o objetivo não será alcançado, transformando a tributação ambiental numa mera fonte de arrecadação, como tem acontecido com os chamados “falsos tributos verdes”.

O absurdo da interpretação econômica do “fato gerador”. Direito e sua autonomia. O paradoxo da interdisciplinariedade, por Paulo de Barros Carvalho (À memória de Alfredo Augusto Becker)

O objetivo do presente texto é pôr em evidência, ainda que a breve trecho, a autonomia do direito em relação a outras matérias que lhe são próximas, firmando premissas no caráter sintaticamente homogêneo que o direito positivo apresenta enquanto sistema empírico, formado por unidades atômicas – as normas jurídicas – expressas verbalmente por meio de proposições prescritivas. Descansa, portanto, em duas premissas: a) que o direito posto, como camada linguística, se estrutura em forma de sistema autônomo; e b) que os elementos desse conjunto são normas jurídicas (aqui utilizadas no sentido estrito), expressas mediante proposições hipotético implicacionais. A partir daí, coloca-se a tese segundo a qual um dos aspectos do referido sistema é, justamente, o de ser homogêneo, em termos sintáticos, constituinte de uma realidade propriamente sua. Prescindível advertir que cada uma das palavras utilizadas nesta estrita comunicação serve de tema para amplos e intermináveis confrontos acadêmicos. As construções jurídico-filosóficas têm demonstrado, iterativamente, que os mais singelos vocábulos da terminologia que empregamos oferecem precioso material para discordâncias fundamentais, dentro mesmo de uma só corrente de pensamento. Entretanto, para tornar possível o isolamento temático da proposta, suspendo, momentaneamente, a atenção sobre os problemas que porventura possam ser suscitados, voltando-a para o exame tópico de certos pontos, a propósito dos quais aduzirei algumas considerações que me parecem oportunas.