BEPS 2.0, Digital Service TAX – DST e perspectivas no direito brasileiro, por Jonathan Barros Vita

De qualquer forma, elucidando o plano de trabalho deste artigo, inicialmente será declinado o modo de definição dos serviços no direito brasileiro e direito internacional correlato como GATS e como estes podem se sobrepor à economia digital, seguindo-se aos contornos do DST – Digital Service Tax – em suas diferentes versões e sua relação com o chamado fair share da economia digital serão traçados. Como fechamento, serão identificados quais pontos de sobreposição existem este esse tributo e o direito brasileiro, especialmente tratando sobre a necessidade de mudanças de competência tributária para viabilizar uma versão deste tributo no direito brasileiro, contextualizando essa discussão também no âmbito das PECs 45 e 110 de 2019 (respectiva e comumente chamadas reforma tributária CCiF e Hauly). Finalmente, para atingir os objetivos traçados nesse artigo, o método aplicável é o empírico-dialético, utilizando-se de técnicas de pesquisa bibliográfica e de levantamento de jurisprudência, e o sistema de referência utilizado é formado da conjugação entre a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, o Construtivismo Lógico-Semântico de Barros Carvalho e ferramentas específicas do Law and Economics.

Reflexões acerca da justa causa nos crimes de sonegação fiscal, por Robson Maia Lins e Pablo Gurgel Fernandes

Não é de hoje que o direito pátrio se ocupa de sancionar determinadas classes de ações ou omissões contrárias à ordem tributária, ora conotando-as como infrações fiscais, ora caracterizando-as como crimes tributários, neste último caso para cominar-lhes as mais severas penas previstas no ordenamento jurídico. No último século, experienciou-se uma vasta gama de inovações legislativas que agregaram complexidade aos ramos do Direito Tributário Sancionatório e do Direito Penal Tributário, despertando novas reflexões doutrinárias e acirrando debates judiciais dos mais variados. A perspectiva dinâmica dos crimes contra a ordem tributária, por exemplo, mostrou-se um campo fértil para recentes discussões perante os Tribunais Superiores. E neste contexto, pode-se mencionar a busca pela fixação de critérios para a aplicação do princípio da insignificância nos delitos tributários materiais, a definição dos requisitos e limites de influência da adesão a programa de parcelamento fiscal sobre a punibilidade penal-tributária, o determinação do momento consumativo nos crimes de sonegação fiscal, o questionamento da natureza jurídica do crime de descaminho e, mais recentemente, a suposta existência de apropriação indébita pelo inadimplemento de tributos próprios classificados como indiretos. O sempre renovado surgimento de problematizações, entrementes, não surpreende aqueles que pautam o estudo do fenômeno jurídico pelas lentes do constructivismo lógico-semântico. Afinal, a interpretação das palavras do direito positivo, quase sempre permeadas de ambiguidades e vaguezas, costuma gerar dissensos entre seus utentes, sejam eles observadores dos documentos normativos ou participantes da enunciação deste objeto cultural. E quando o homem é conclamado a se valer de signos probatórios para constituir a facticidade jurídica, aí é que os questionamentos tendem a se intensificar. Nos últimos tempos, a temática da justa causa nos crimes de sonegação fiscal despertou olhares. Isto porque, em um momento histórico no qual se observa a proliferação de inquéritos policiais pautados na mera existência de créditos tributários “definitivamente constituídos” e o advento de denúncias em face de sujeitos de direito que, simplesmente, figuraram como gestores empresariais no período objeto de autuações fiscais, é de bom alvitre investigar, com pendor analítico, os critérios jurídicos que vigoram para fins de constituição do lastro probatório mínimo de materialidade e autoria, indispensável à deflagração e manutenção de uma persecução penal deste jaez.

A regra-matriz de incidência do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, a tributação das estimativas. A Súmula CARF 135 e seus efeitos jurídicos, por Celia Maria de Souza Murphy

Em 3 de setembro de 2019, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – realizou reunião do Pleno e das Turmas da Câmara Superior, na qual foram analisadas cinquenta propostas de novos enunciados de súmulas. Trinta e três delas foram aprovadas pelo colegiado, completando um total de 158 súmulas CARF. Os enunciados de súmulas CARF, aprovados de acordo com as normas de seu Regimento Interno (RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015), vinculam somente o próprio Órgão. A recentemente publicada Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, resultante da conversão da Medida Provisória 881, de 2019, acrescentou à Lei nº 10.522, de 2002, o artigo 18-A, que prevê a produção de “Súmulas da Administração Tributária Federal”, por Comitê formado por integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme o disposto em ato do Ministro de Estado da Economia. Para esse fim, foi editada a Portaria ME nº 531, de 30/09/2019, que instituiu o Comitê de Súmulas da Administração Tributária Federal – Cosat. No entanto, esse ato foi revogado (Portaria ME nº 541, de 7/10/2019) e, em seu lugar, o Ministério da Economia vai propor a edição de um novo normativo, que será previamente submetido a consulta pública.  As Súmulas aprovadas pelo Pleno do CARF e pelas Turmas das suas Câmaras Superiores, em 3/09/2019, segundo procedimento previsto no Regimento Interno do Órgão, (ainda) não foram declaradas vinculantes para toda a Administração Tributária Federal. Até que haja sua aprovação, de acordo com procedimento próprio, nem a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil nem a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional estão obrigadas a seguir as suas diretrizes.  Delimitado o alcance da Súmula 135 do CARF, destacamos que o objetivo deste estudo é confrontar a orientação do Órgão, conforme enunciada, com a Regra-Matriz do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas, e analisar seus efeitos jurídicos. A nova Súmula orienta para a aplicação das regras de decadência previstas no art. 150, § 4º, do CTN, nos casos em que existe antecipação do recolhimento do IRPJ e da CSLL, na forma de estimativa. No presente artigo, abordamos alguns aspectos teóricos do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas para, ao final, analisar criticamente a aplicação prática da orientação.  Partimos da Regra-Matriz do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas e discorremos sobre a norma jurídica individual e concreta representativa da incidência tributária, sem deixar de fazer considerações sobre as antecipações do imposto sobre a renda por estimativa e o pagamento antecipado. Com desses elementos, confrontamos, ao final, teoria e prática: a Regra-Matriz de incidência do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas e os pagamentos antecipados aptos a atrair a regra de decadência prevista no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.

Neutralidade vertical e o direito de deduzir o ICMS incidente na aquisição de bens intermediários, por André Mendes Moreira

A neutralidade tributária constitui um importante princípio da tributação moderna, traduzindo a noção de que os tributos não devem influenciar as tomadas de decisões negociais dos contribuintes. Dividindo-se em duas noções distintas, a neutralidade horizontal e a neutralidade vertical, essa última constitui-se como princípio regente dos tributos plurifásicos não cumulativos. Muito embora a neutralidade vertical possa ser moderadamente mitigada por normas jurídicas que a regulamentam, as restrições que lhe são impostas não devem chegar ao cúmulo de obstar seu objetivo fundamental: o de impedir a cumulatividade tributária e a assunção pelo contribuinte de direito do encargo de suportar a cobrança da exação. Entretanto, esse é o caso do Brasil, onde a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal construída desde o Imposto de Consumo vem dando ao conceito de produtos intermediários tratamento próprio aos bens alheios à atividade dos contribuintes, chegando ao ponto de vedar o crédito de ICM/ICMS sobre produtos que constituem legítimos insumos da indústria, mas principalmente das atividades comercial e de prestação de serviços. A partir de uma análise crítica desse cenário, o escopo do presente trabalho é verificar se a neutralidade vertical tem sido observada pela jurisprudência do STF no que concerne ao direito à dedução de créditos de ICMS relativos à aquisição de bens intermediários. A questão a que se pretende responder pode ser sintetizada na seguinte pergunta: A jurisprudência do STF acerca do direito à dedução de créditos de ICMS relativos à aquisição de bens intermediários está de acordo com o princípio da neutralidade vertical? O texto será estruturado em cinco partes, sendo a primeira este introito. No segundo tópico, apresentar-se-á a ligação entre o IVA e a neutralidade fiscal, demonstrando a sua conexão intrínseca. No terceiro, o valor neutralidade será analisado sob o prisma econômico, relevante, mas não determinante para a definição do seu conteúdo jurídico. Como será visto, em que pese o direito construir suas próprias realidades, o cariz neutro da tributação é premissa econômica que se pretendeu transplantar para o mundo do direito. Nesse contexto, a dicotomia entre neutralidade horizontal (isonomia) e vertical (assecuratória do direito ao crédito no IVA) será analisada, a bem da clareza conceitual. O quarto item cuidará dos aspectos relacionados à neutralidade na tributação não cumulativa de ICMS, especificamente no que concerne aos créditos sobre bens intermediários. Por fim, serão apresentadas as conclusões, nas quais se constata que a jurisprudência do STF, por meio de interpretação analógica da forma de creditamento do IPI, exige que o bem intermediário seja imediatamente consumido para que seja reconhecido o direito de deduzir o ICMS sobre ele incidente. Tal interpretação é adotada pelo Supremo até mesmo nas hipóteses em que não há industrialização de nenhum produto, exigência essa incompatível com os IVAs e decorrente de um vetusto equívoco hermenêutico que pode e deve ser corrigido.

PIS/COFINS – Conceito de receita para as instituições financeiras, por Carla de Lourdes Gonçalves e Abel Escórcio Filho

Sabe-se que a atividade intelectual da interpretação ocorre dentro de um processo de atribuição de valores aos signos, e que todo texto tem um plano de expressão e de conteúdo, por onde ingressa a subjetividade do agente para compor as significações da mensagem. Não por outra razão, o Professor Paulo de Barros afirma que “conhecer o direito é, em última análise, compreendê-lo, interpretá-lo, construindo o conteúdo, o sentido e alcance da comunicação legislada”. Tem-se, portanto, que o sujeito do conhecimento constrói o sentido do texto em função de seus valores e, principalmente, dentro dos limites do seu universo de linguagem. Entretanto, tal assertiva não nos autoriza a afirmar que a interpretação não possui limites como se fosse uma atividade inesgotável. Nesse sentido, dado que o Direito tem como finalidade orientar as condutas inter-humanas da forma mais estável e segura possível, nada mais natural do que o sistema jurídico estabelecer mecanismos de controle de interpretação e aplicação da norma. É o caso, por exemplo, da coisa julgada, que representa uma cláusula constitucional que age de forma a impedir que uma nova norma seja aplicada relativamente aos efeitos de atos ou de fatos abrangidos por uma decisão judicial da qual já se tenha esgotado todos os recursos. Esse mecanismo, portanto, tem a função de dar um ponto-final a discussões, de modo a evitar que elas se eternizem. Tudo isso, em favor da estabilização das relações jurídicas. Ao nosso ver, a questão de fundo que será posta em discussão no presente trabalho, trata justamente da falta de observância desse limite Constitucional por parte do Fisco. Este que, a todo e qualquer custo, busca dar uma nova interpretação (muitas vezes econômica e não jurídica) a situações que já foram decididas pelo Supremo Tribunal Federal. Essa investida do Fisco tem custado caro para os contribuintes. Isso porque já se completam 14 (quatorze) anos que se busca aplicar um entendimento já definido pelo STF no Recurso Extraordinário 346084. O cerne do problema é a pretensão do Fisco de tributar a totalidade das receitas auferidas pelas instituições financeiras, como se todas as receitas financeiras que ingressassem nas contas dessas pessoas jurídicas, fossem receitas operacionais. O tema é de merecedora importância, haja vista que na hipótese de o STF reconhecer a tese levantada pelo Fisco, o impacto econômico para essas instituições financeiras seria desastroso.

Apontamentos sobre a hipótese de incidência do IRPF, por Charles William McNaughton

Por que após cinquenta anos após a vigência do Código Tributário Nacional, tratar de um tema tão de debatido como a hipótese de incidência do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza – IR? Creio que ainda existem desafios a serem superados sobre o tema que merecem nossa reflexão. A título de exemplo, costuma-se repetir o Código Tributário Nacional e assinalar que a hipótese de incidência do IR é a disponibilidade jurídica e econômica da renda e proventos de qualquer natureza. Mas, quando assim se diz, emprega-se o signo “renda” para indicar uma variação patrimonial experimentada em um período de tempo? Em que sentido se pode assinalar que essa variação é disponível ou indisponível? Ou será que a “disponibilidade” alcança a renda entendida como os pequenos acréscimos experimentados em diferentes situações econômicas? Neste caso, seria a renda mesmo o objeto da disponibilidade ou o rendimento? Há diferença entre “renda” e “rendimento”? Indo por essa linha, a disponibilidade jurídica ou econômica da renda e proventos é a própria hipótese de incidência? Ou seu critério temporal? Não seria o critério temporal desse imposto o período de apuração? Ou o último instante do período de apuração? E como esses marcos temporais se relacionam com a disponibilidade jurídica ou econômica? Pensando ainda mais sobre a disponibilidade: qual a relação entre o ser disponível e a liquidez? Um contribuinte ganha um bem como prêmio, há disponibilidade? Ou apenas na alienação? E juridicamente adequado que o tributo incida sobre a permuta? E sobre o bem adquirido por preço abaixo do mercado? E a renda, mesma, seria um acréscimo patrimonial? Ou um mero produto do capital e do trabalho, como defendem alguns? Recentemente tive a oportunidade de refletir esse tema no meu livro “Curso de IRPF”, lançado em 2.019 pela Editora Noeses. Esse pequeno artigo vem discutir algumas reflexões que me detive quando elaborei tal estudo, especialmente, as voltadas ao núcleo da incidência do IRPF, sempre baseado nos pressupostos do constructivismo lógico-semântico. Para tanto, buscaremos sustentar que é possível indicar o alcance e os limites de um conceito constitucional de “renda e proventos de qualquer natureza”; trabalharemos o critério material do imposto; em seguida o critério temporal; e, finalmente, examinaremos, um pouco, o critério espacial do imposto.

Anotações sobre fundos exclusivos, por Elidie Palma Bifano

É inconteste a relevância que os fundos de investimento adquiriram no mercado financeiro e a principal razão para isso é o fato de que através dos fundos pequenos investidores podem participar desse mercado adquirindo e operando ativos aos quais, de outra forma, não teriam acesso. O crescimento dos fundos e em consequência o aumento de sua importância se deve, acima de tudo, à consciência que os aplicadores adquiriram de que os fundos permitem a democratização dos investimentos entre poupadores que não desfrutam de condições de efetivar grandes inversões, mas, ainda assim querem participar de forma ativa do mercado financeiro aplicando suas poupanças. Afora a oportunidade de investir em ativos financeiros aos quais não teriam acesso, individualmente, os investidores em fundos também têm a segurança de que o fundo é fiscalizado pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM e administrado de forma profissional, por pessoas que conhecem o mercado. Além disso, todo fundo tem um gestor, nomeado/indicado por seu administrador, cuja tarefa é traçar a política de investimento do fundo, negociando e contratando em nome do fundo a compra/venda de ativos financeiros. O administrador do fundo tem a responsabilidade de informar aos cotistas a situação financeira do fundo, exigindo-se a mais absoluta transparência. Considerados esses aspectos o fundo é um investimento que não exige experiência do investidor e tampouco participação no cumprimento de obrigações, visto que o administrador/gestor de tudo se desincumbem. Associada a essas vantagens, a variedade de fundos que se apresenta aos investidores, assim como a diversidade de tipos de remuneração, permite concluir que os fundos estão, quase que certamente, qualificados dentre os investimentos preferidos do mercado. Atualmente, a Instrução n. 555, de 17.12.2014, da CVM, trata da constituição, administração, funcionamento e divulgação de informações dos fundos de investimento, contemplando em seu art. 130 a figura do fundo exclusivo, objeto principal de nossa análise. O fundo exclusivo é de grande utilidade na estruturação de políticas de gestão financeira das sociedades bem como dos patrimônios das pessoas físicas. Este trabalho se propõe a examinar o fundo exclusivo, sua evolução e atualidade, bem como os reflexos tributários desse tipo de investimento.

Responsabilidade tributária do administrador de fundos de investimento, por Renata Elaine Silva Ricetti Marques

Em termos pragmáticos o tema responsabilidade tributária está diretamente ligado à fiscalização e à arrecadação de tributos. Porém uma análise normativa nos permite observar a complexidade que envolve o instituto, uma vez que, se insere em um dos aspectos da obrigação tributária, como sujeito passivo que tem relação indireta, com a situação que constitua o respectivo fato gerador, e seu dever decorra de disposições legais. Isto porque, nos moldes do art. 121 do Código Tributário Nacional – CTN, o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou a penalidade pecuniária, podendo ser classificado em (i) contribuinte: quando tem relação direta com o fato gerador; e (ii) responsável: quando a relação com o fato gerador é indireta e decorrente de lei. O assunto é bastante sensível e causa inquietação na comunidade acadêmica, pois dispõe sobre a imputação do dever jurídico de levar aos cofres públicos o montante devido à título de tributo. A Responsabilidade tributária de terceiros, atribuída aos administradores (diretores, gerentes e representes da pessoa jurídica de Direito Privado) encontra previsão nos art. 134 e 135 do CTN. Assim na subespécie de responsabilidade de terceiros a lei poderá atribuir essa responsabilidade após a ocorrência do fato tributário, transferindo em decorrência de um ato lícito ou ilícito a responsabilidade, por isso recebe o nome de “responsabilidade por transferência”, a qual o CTN classifica em três modalidades: responsabilidade dos sucessores, responsabilidade de terceiros e responsabilidade por infração. A norma de responsabilidade de terceiros confere a uma pessoa estranha, que não tenha praticado a hipótese tributária, o dever do pagamento do tributo em decorrência da prática de um ato ilícito comisso ou omissivo. Veja que não se trata de uma pessoa qualquer, deverá ser alguém que se relaciona com a hipótese tributária (fato gerador) de forma indireta, ou ainda, que se relaciona de forma direta ou indiretamente com a pessoa que o praticou (construção realizada por meio da interpretação dos arts. 121 e 128 ambos do CTN). O presente artigo analisará de forma objetiva a incidência da supracitada norma de responsabilidade no caso de administradores e gestores de fundos de investimento com o objetivo de fomentar o debate sobre o tema.

Tributação na economia digital: limites e desafios, por Paulo Ayres Barreto e Caio Augusto Takano

No âmbito do sistema tributário brasileiro, a complexidade da economia digital tem gerado inúmeras discussões acerca da adequada qualificação das novas realidades e modelos de negócios aos conceitos jurídicos positivados, bem como propostas radicalmente distintas para lidar com essa questão, que vão desde proposições hermenêuticas das normas de competência tributária mais elásticas até propostas de reformas tributárias amplas do direito posto. Não há soluções fáceis, únicas ou definitivas. A discussão, entretanto, dista de ser irrelevante ou infrutífera. Perquirir sobre os desafios da tributação na economia digital oferece, antes, um convite para refletir sobre a estrutura do próprio sistema tributário brasileiro e a suficiência de duas normas gerais a abstratas para lidar com as mudanças do mundo fenomênico.

Conceito de receita e CPC 47 para fins de PIS e COFINS, por José Antonio Minatel

Para aqueles não familiarizados com as siglas costumeiramente empregadas na seara tributária, é pertinente logo esclarecer que o tema sugerido pelo enunciado exige que se coloque em confronto diretrizes emanadas por diferentes ciências, a Contabilidade e o Direito, diretrizes essas que são veiculadas com distintos propósitos. Sim, nas turbulentas e interesseiras relações entre Contabilidade e o Direito Tributário, a proposta é para que sejam avaliados o alcance e os efeitos de específica diretriz produzida pela ciência contábil, que tem como primordial objetivo evidenciar a forma e o momento apropriado para mensurar e registrar, na escrituração contábil, o valor proveniente de “Receita de Contrato com Cliente”, colocando essa diretriz em confronto com as rígidas disposições constitucionais atinentes ao Direito Tributário, especialmente aquelas responsáveis pela demarcação do específico conteúdo material de incidência das contribuições destinadas ao custeio da seguridade social, como são as contribuições conhecidas como PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Evidente que essa pretendida análise poderia soar como tarefa sem sentido, passível de ser abreviada ou até descartada, em razão da existência de expresso pronunciamento da administração tributária negando que as novas orientações contábeis, constantes do mencionado CPC nº 47, venham provocar qualquer efeito ou interferência na apuração das bases de cálculo dos tributos federais, ainda que seja certo que as demonstrações contábeis continuem a ser adotadas, por toda a legislação tributária federal, como ponto de partida para a apuração da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, e até mesmo das mencionadas contribuições do PIS e da COFINS, como indicam suas específicas regras de incidência. No entanto, a despeito da existência dessa expressa rejeição manifestada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, negando efeitos tributários para as novas diretrizes produzidas pelo Pronunciamento CPC nº 47, avança-se nessa breve reflexão para trazer a exame pontos sensíveis e até contraditórios, assim como outros que poderiam justificar esse interesseiro divórcio entre as regras tributárias e as específicas regras contábeis objeto desse confronto.