PIS e COFINS: créditos de insumos e ônus probatório, por Gustavo Froner Minatel e Guilherme Froner

(i) Construiu-se no âmbito da jurisprudência do CARF que a caracterização de um gasto como insumo, para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, dependerá: (a) da sua integração no custo de produção do produto destinado à venda ou do custo do serviço prestado (assim compreendido o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, conforme artigo 290 do RIR/99); e (b) que o bem ou serviço não seja passível de incorporação obrigatória ao ativo não circulante (nos termos do artigo 301 do RIR/99).  (ii) Não basta alegar o direito de crédito sobre insumos, sendo necessário produzir prova no sentido de que os gastos, de fato, se qualificam como insumos (objeto da prova) a partir de sua utilização na prestação de serviços ou no processo produtivo. (iii) São meios hábeis a comprovar o direito de crédito sobre insumos: laudos e descrições do processo produtivo ou de prestação de serviços. (iv) O conteúdo da prova não se resume a mera descrição do processo produtivo ou da prestação de serviços, a indicação das notas fiscais de aquisição de bens e serviços ou a descrição dos bens ou serviços adquiridos ou tomados, sendo essencial a demonstração da relação de pertinência/inerência entre o insumo e o processo produtivo (ou de prestação de serviços). (v) Na hipótese de lavratura de auto de infração, incumbe à autoridade fiscal instruir o ato de lançamento com as provas necessárias para desqualificar como insumo os gastos incorridos pelo contribuinte, enquanto que incumbe ao contribuinte produzir prova na primeira oportunidade de se manifestar no processo (por ocasião de sua impugnação) – tal obrigação do contribuinte também se aplica por ocasião da apresentação da manifestação de inconformidade, na hipótese de indeferimento de pedido de restituição/declaração de compensação. (vi) Se por ocasião do julgamento de processos oriundos de autos de infração ou de pedidos de restituição/declarações de compensação persistir dúvida do órgão julgador, quanto ao enquadramento do gasto no conceito funcional de insumo, devem ser realizadas diligências ou perícias para produção de provas complementares – ainda que reste caracterizada a preclusão do direito de produção de provas do contribuinte.

PRECEDENTES E DIREITO TRIBUTÁRIO: NOVA PERSPECTIVA DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, por Renato Lopes Becho

(…) um dos grandes desafios dos pensadores do direito atual é estimular os julgadores, inclusive os componentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a aplicarem a legislação tributária aprovada pelo Congresso, inclusive quando isso significa negar os apelos das fazendas públicas, cuja atuação é um componente poderoso, na nossa área, para o afastamento do Estado de Direito em nosso país. É nesse contexto que devemos ver a aplicação da doutrina do precedente judicial, de origem inglesa, trazida a nós pelo Código de Processo Civil, em seu art. 489, § 1º. Poderemos ver, nela, algum alento, ao estimular a previsibilidade das decisões judiciais. Mas há que se destacar uma importante ferramenta que permite aos juízes de graus inferiores não aplicar decisões judiciais consideradas per incuriam (descuidadas), ainda que de cortes superiores. Antecipando o principal efeito, uma decisão descuidada não gera precedentes e, portanto, não são de aplicação compulsória. É por esse motivo que será necessário estimular os julgadores a enfrentar todos os aspectos levantados no processo, prestigiando-se a Constituição Federal e as escolhas decididas pelo Poder Legislativo. Não é tarefa fácil, pois de um lado temos a crise política a solapar a crença nos políticos, e de outro o convite das fazendas públicas por decisões que lhes beneficiem, ainda que às custas do futuro do País.

PIS/COFINS: créditos e ônus probatório, por Solon Sehn

Inicialmente, cumpre esclarecer que o presente estudo – na linha do Construtivismo Lógico Semântico proposto por Paulo de Barros Carvalho – parte da premissa de que a realidade somente é perceptível por meio da linguagem. Esta, ao relatar os objetos da experiência, promove o seu resgate e, ao mesmo, tempo os constitui. O evento do mundo social somente é acessível por meio de seu relato em linguagem específica (linguagem competente), que, por sua vez, constitui o fato social. O mesmo ocorre no direito: a constituição do fato jurídico pressupõe o relato em linguagem competente do evento, segundo as provas admitidas pela ordem jurídica. Portanto, é por meio da prova que se opera o reconhecimento da veracidade dos fatos juridicamente relevantes. Por outro lado, como decorrência do princípio do devido processo legal, o direito à prova pressupõe a observância dos prazos, das formas específicas, das fases e das preclusões previstos no direito positivo, inclusive as regras relacionadas ao ônus das partes na sua produção. Assim, segundo ensina Fabiana Del Padre Tomé, falar em direito à prova é falar em direito à prova legítima, a ser exercido segundo os procedimentos regulados pela lei. No PIS/Pasep e na Cofins, a compreensão do ônus da prova do crédito depende não apenas do exame dos enunciados prescritivos de direito processual, mas também de direito material.  É necessário o estudo das modalidades de créditos e as respectivas dinâmicas de realização, bem como dos deveres instrumentais de conformação fática previstos na legislação, tais como a escrituração eletrônica dos documentos e da apuração do crédito no regime não cumulativo. Esses formam o corpo de linguagem que serve de base para a incidência da regra-matriz do direito ao crédito, constituindo o ponto de partida para a compreensão da forma como está distribuída entre as partes o ônus da prova do crédito do PIS/Pasep e da Cofins.

PIS/COFINS. Receitas decorrentes de exportação. Imunidade ou isenção? Por Luiz Roberto Domingo

Apesar de as receitas decorrentes de exportação estarem imunes das contribuições sociais desde 2001, ao que parece, há uma interpretação generalizada e equivocada por parte da Administração Tributária acerca de sua extensão e alcance, mantendo a aplicação dos conceitos e limites restritos da figura da isenção já derrogada pelas legislações, em face, inclusive, do limite do poder de tributar introduzido pela EC nº 33, o que tem trazido enorme insegurança jurídica para as empresas exportadoras e empresas comerciais exportadoras. Ademais, tal interpretação, pode gerar um efeito econômico diametralmente contrário ao que preconiza a imunidade do art. 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, ao impingir à operação de exportação uma bitributação ou até uma tritributação.

Voto de qualidade no processo administrativo tributário e o artigo 112 do Código Tributário Nacional, por Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli

No presente trabalho passaremos em revista a regra relativa ao denominado voto de qualidade, tomando de suporte as normas constantes na legislação de regência do processo administrativo tributário federal, bem como acórdãos exemplificativos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF que aplicam este regime em determinados casos concretos, a fim de verificar o respectivo trato normativo em confronto com o previsto no art. 112 do Código Tributário Nacional.

Conceito constitucional de serviços de qualquer natureza, por Simone Rodrigues Costa Barreto

O presente trabalho nos leva a refletir acerca do conceito de serviço adotado pelo constituinte na repartição da competência tributária aos Municípios. Trata-se de tema sobremodo relevante, na medida em que está diretamente relacionado à delimitação da hipótese de incidência normativa e, portanto, ao exercício da competência tributária por parte dos Municípios. A depender da interpretação que se dê ao vocábulo serviço, o campo de incidência do tributo será um. É dizer, quanto mais ampla for a significação que se lhe dê, maior será o âmbito de incidência do imposto. Pretendemos demonstrar, com o presente trabalho, que o signo serviço utilizado pelo constituinte encerra um conceito, e não um tipo, dada a rigidez da Constituição Federal brasileira, e, como tal, não permite flexibilização. O seu sentido deve ser buscado no uso comum do jurista, seja nas normas gerais e abstratas ou individuais e concretas, seja na doutrina. Feito isso, mister se faz interpretar sistematicamente todos os enunciados constitucionais que contém o signo serviço, a fim de se construir a definição do conceito constitucional de serviço para fins de incidência do ISS.

A declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a necessidade da reavaliação procedimental da modulação, por Mantovanni Colares Cavalcante

A modulação consiste em arremate, é o fecho, representa o dispositivo do julgamento que a Suprema Corte realiza no controle de constitucionalidade, não sendo razoável desmembrar esse ato essencial, transferindo-o para outra sessão, como se faz atualmente, e ainda com o gravame de se realizar a modulação sem qualquer parâmetro em relação ao julgamento, como se fosse uma etapa posterior e livre. E caso se considere por demais formal e exagerada tal proposta, sugere-se como alternativa, mesmo afastando o vínculo entre o pedido e o julgamento, e com a permanência desse poder translativo quanto à determinação da eficácia da decisão, que se garanta então o direito de defesa a todos os interessados, possibilitando a sustentação oral por parte dos advogados e a manifestação do Ministério Público, na sessão definidora da modulação. Ou seja, o procedimento corresponderia a suspender a sessão quando do encerramento da decisão acerca da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, e em seguida designar-se-ia outra sessão para o exame específico da modulação, exigindo-se, porém, a publicação em pauta dessa sessão da modulação, a fim de se dar ciência aos interessados. Afinal, se a modulação decorre diretamente da Constituição Federal de 1988, conforme se destacou na ADI 4425, ao qualificar a modulação como sendo um instrumento voltado à acomodação otimizada entre “o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima”, impõe-se que se dê a oportunidade de defesa e de sustentação de argumentos, tanto pelos advogados quanto pelo Ministério Público, em relação especificamente à modulação. Afinal, modular é atribuir a eficácia em relação ao próprio conteúdo das cargas de eficácias preponderantes da decisão.

Princípio da legalidade e os custos de conformidade na instituição de deveres instrumentais, por Misabel Abreu Machado Derzi e Frederico Menezes Breyner

(…) O relevo e o impacto dos custos de conformidade no cumprimento das obrigações tributárias superaram a negligência por parte da doutrina e formuladores de políticas tributárias, e demandam maiores aprofundamentos, principalmente no Brasil, país que infelizmente ostenta o título de ter um dos sistemas tributários mais complexos do mundo, muito em razão do alto custo para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias. O princípio da legalidade tem um papel a desempenhar nesse tema. A exigência de previsão legal para as obrigações tributárias acessórias, além de garantir a observância da Constituição (art. 5º, II), retira do Poder Executivo interessado no cômodo fluxo de receitas tributárias aos cofres públicos o monopólio da análise do impacto dos custos de conformidade à tributação. O Poder Legislativo passa também a ser responsável por avalia-los e formatar as obrigações tributárias acessórias com atenção aos mesmos. Também nessa matéria o princípio da legalidade apresenta importante aspecto material. Os custos de conformidade demandam que o legislador atente para o conteúdo da lei na criação das obrigações tributárias acessórias, de forma a direcionar o Poder Executivo na diferenciação entre contribuintes em razão de sua aptidão para suportar os custos de conformidade e na uniformidade com que essas obrigações tributárias devem ser impostas em atividades submetidas simultaneamente a diversas ordens jurídicas parciais da federação.

Lei Complementar nº 160 e seus reflexos nas administrações tributárias estaduais. Será mesmo o fim da guerra fiscal? Por Osvaldo Santos de Carvalho e Luis Fernando dos Santos Martinelli

(…) É nesse contexto de aprofundamento da guerra fiscal e da insegurança jurídica decorrente dela que se insere a aprovação da LC nº 160/17. Com o intuito de pôr fim à guerra fiscal e dar segurança jurídica aos contribuintes, ela trouxe todo regramento excepcional da forma que os créditos tributários de ICMS, constituídos ou não, em virtude dos já citados benefícios irregulares, sejam remitidos. Mais do que isso, ela trouxe ainda regramento da forma que as normas estaduais que nasceram de maneira irregular sejam reinstituídas e gerem efeitos por prazos diferenciados conforme a natureza do benefício concedido. Para tanto, a LC nº 160/17 determinou que o Confaz, dentro do prazo de até 180 dias contados da data de sua publicação, deverá aprovar convênio remitindo os créditos tributários, reinstituindo os benefícios fiscais e disciplinando as demais regras contidas na Lei Complementar. Referido convênio terá quórum diferenciado daquele previsto na LC nº 24/75, necessitando, para sua aprovação da concordância de apenas 2/3 (dois terços) de todas as unidades federadas, observado também o quórum regional de no mínimo 1/3 (um terço) das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 (cinco) regiões do País. Isso significa que das 27 (vinte e sete) unidades federadas, 18 (dezoito) precisam dar seu voto favorável ao convênio e, ainda, ser observado o quórum regional. No Sudeste, por exemplo, esse quórum é atingido com o voto favorável de 2 (duas) unidades federadas.

Economia digital/disruptiva: (re)analisando o conceito de estabelecimento tributário no direito brasileiro e internacional, de Jonathan Barros Vita

A pós-modernidade, que descorporifica a sociedade contemporânea e seus meios de produção e canais de venda, cria novos negócios (disruptivos) e acaba por determinar mudanças na forma de ver como o direito tributário retém competências impositivas e como, geograficamente, elas são exercidas, quer seja por tributos novos ou tributos antigos. De qualquer forma, essa mudança de perspectiva do contexto/sociedade acaba por implicar um posicionamento sério do intérprete do direito para, a partir de definições claras, verificar a adequação do sistema tributário atual frente a novas situações não previstas. É dizer, cabe determinar quais os critérios de ingresso na classe tributável estabelecida legalmente e se os eventos do mundo fenomênico estão subsumidos a estas classes ou se há necessidade de criação de novos critérios ou subclasses para tanto. Tal criação de critérios acaba por ser uma tarefa interessante para verificar se a classe mais geral do direito privado/civil comporta ou não tal extensão de sentido. Mais ainda, superados esses conflitos definitórios e conceituais, o campo geográfico acaba por ganhar grande relevo, pois a determinação do estabelecimento é um elemento fundamental para elucidar o sujeito ativo e competente da relação jurídico tributária. Tendo sido compreendida a relevância do tema, cabe estabelecer que o objetivo do trabalho é verificar se houve uma mudança do conceito de estabelecimento no direito brasileiro, tendo como parâmetros o direito civil e o direito tributário. Nesse sentido, o primeiro dos itens deste trabalho lidará com a contextualização do trabalho e alguns termos definidos da economia digital. Seguem-se a estas definições um primeiro tópico com a definição do direito civil para estabelecimento e seus desdobramentos para em um segundo tópico traçar-se um panorama geral desse instituto no direito tributário brasileiro. No tópico final, algumas observações são produzidas em relação ao plano internacional, especialmente derivantes das emanadas pela da OCDE cuja base conceitual está fulcrada na definição e comentários a respeito do estabelecimento permanente. Finalmente, para atingir os objetivos traçados nesse artigo, o método aplicável é o empírico-dialético e o sistema de referência utilizado é formado da conjugação entre a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, o Construtivismo Lógico-Semântico de Barros Carvalho e ferramentas específicas do Law and Economics, estando, obviamente, mais presente a segunda destas partes no atual trabalho.