Categoria: Doutrina

Ressarcimento ICMS-ST: Questões controversas decorrentes da decisão do STF no RE 593.849/MG e ADIN 2.777/SP e ADIN 2.675/PE, por Galderise Teles

(…) Desse modo considero: (i) a decisão do Supremo Tribunal Federal é hialina ao estabelecer ser devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Nesse sentido em que pese a referida decisão não ter enfrentado diretamente o enunciado do § 3º do artigo 66-b da Lei 6374/89 – inexistente à época – tratou do inciso II em que foi inserido o enunciado, conferindo contornos  de definitude à temática; (ii) – (iii) a participação do Estado nessa nova formatação de tabelamento de preço pode não ocorrer de forma direta, seria importante inclusive um maior aprofundamento e publicidade desses atos, contudo independente dessa nova formatação, penso que não teríamos hipótese de vedação ao direito de crédito; (iv) – (v) – (vi) com efeito, seja o tabelamento fixado por entidades representativas, seja feito diretamente pelo Estado, a repercussão do quantum tributado envolverá necessariamente Estado x Contribuinte, posto que se a arrecadação for a maior por ter adotado base de cálculo presumida superior à da efetiva operação terá o Estado arrecadado valores indevidos. Da mesma forma, se a base de cálculo presumida for inferior à da efetiva operação o sujeito político deixará de ter recebido a devida quantia à título de tributo ICMS-ST, tem-se que em ambos os casos a tributação não terá observado a proporção real do fato jurídico tributário – verdadeiro parâmetro delimitador para determinação do quantum devido, sendo, nesse aspecto, indiferente o responsável pela determinação do preço presumido.  (vii) Por fim, considero que submeter à nova análise judicial o enunciado do § 3º do artigo 66-b da Lei 6374/89 é medida que ainda se apresenta necessária para assegurar o direito, é contrária a racionalização do sistema tributário. Cabe notar que o enunciado em tela retira a possibilidade de creditamento a partir de 23 de dezembro de 2008, data em que houve a publicação do veículo normativo que inseriu o § 3º ao artigo 66-b da Lei 6374/89, esvaziando nessa medida a decisão do Supremo Tribunal Federal. Além do mais, ao garantir o direito a restituição com o reconhecimento da constitucionalidade das leis estaduais está a Suprema Corte vedando normas que inviabilize o direito ao crédito.

Galderise Teles é Especialista em Direito Tributário pela COGEAE – PUC-SP. Mestre e Doutorando em Direito Tributário na PUC-SP. Coordenador da Pós Graduação em Direito Tributário do IBET/SANTOS. Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo.

Precedentes judiciais e as razões de decidir: a importância do art. 489, § 1º, inciso V do NCPC, por Carla de Lourdes Gonçalves

(…) O novo Estatuto Processual, em matéria de recursos e precedentes, além de manter as sistemáticas constitucionalmente consagradas (Súmulas Vinculantes, Repercussão Geral), bem como a questão envolvendo o julgamento dos recursos repetitivos, inovou ao introduzir duas questões de fundamental relevo na sistemática processual: (i) o incidente de resolução de demandas repetitivas; e (ii) a vinculação das decisões proferidas em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, recursos repetitivos, repercussão geral e súmulas vinculantes desde o início do processo. Desta forma, tínhamos, até 2004, um sistema de controle de constitucionalidade nitidamente dividido em controle difuso e concentrado; a partir desta data até o advento do novo CPC de 2015, um sistema de transição, com prevalência do controle concentrado; e, partir da promulgação do novo CPC um sistema de controle de constitucionalidade e legalidade concentrado e vinculativo das decisões proferidas pelos Tribunais. E o questionamento que se impõe é: como coadunar este sistema com o livre convencimento motivado do juiz e a necessidade de fundamentação das decisões, nos termos do artigo 489, parágrafo 1º do Novo CPC? Eis, então, o que analisaremos nos estreitos limites deste trabalho.

Criação de holding e proteção patrimonial, por José Henrique Longo

A reorganização e proteção patrimonial objetivam a salvaguarda, dentro dos limites legais, de bens e direitos ante as responsabilidades assumidas por seus titulares e as eventuais adversidades em diversos âmbitos, como o familiar por exemplo. Essa reorganização deve ter como causa a adequada e lícita separação de determinado patrimônio em relação à pessoa do sócio e em relação a outro patrimônio (inclusive de natureza operacional), com vistas a não permitir que circunstâncias adversas de um interfira na vida e valores de outro. Ou seja, proteção patrimonial corresponde à segregação dos bens e direitos em relação à pessoa, e não deve ser entendida como “blindagem” de patrimônio contra obrigações e responsabilidades assumidas ou atribuídas ao indivíduo. José Henrique Longo é Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP e professor do IBET.

UMA ANÁLISE DO LUCRO CONTÁBIL-SOCIETÁRIO E DO LUCRO TRIBUTÁRIO – aspectos fiscais sobre a distribuição de dividendos, por Fabrício Costa Resende de Campos

As regras de apuração de resultados societário/contábil espelham, muitas vezes, lucros não realizados financeiramente, mas passíveis de distribuição. A priori, os lucros distribuíveis e os lucros que as entidades têm disponibilidade financeira em distribuir não se igualam. No cenário acima narrado adiciona-se o contexto relativo à adoção das novas normas Contábeis, que alteraram diversos paradigmas das Ciências Contábeis com impactos diretos nos resultados das Entidades. Com o objetivo de adequar a elaboração dos balanços das Companhias abertas às normas internacionais de contabilidade editadas pela International Financial Reporting Standard – IFRS e tornar mais claro e acessível o conhecimento dos balanços das empresas brasileiras pelos investidores internacionais, ao apagar das luzes de 2007, foi sancionada a Lei n. 11.638. Para que as mudanças contábeis não representassem ajustes fiscais e servissem de obstáculo à pretendida harmonização, a Lei n. 11.638/07 aprimorou o §2º, do art. 177 da Lei n. 6.404/76, impondo a neutralidade tributária na nova forma de contabilização. Referido dispositivo da Lei 6.404/76 sofreu nova modificação pela Lei n. 11.941/09, apenas para clarificá-la. Diversas foram as alterações, as quais podemos exemplificar: (i) ajuste a valor de mercado ou a valor presente de determinadas contas do ativo e do passivo; (ii) atribuição de poderes à CVM para expedir normas regulamentares que visem a harmonização desejada com o mundo globalizado; (iii) mudança nos critérios de depreciação e amortização; (iv) mudanças na formação do dividendo obrigatório; (v) modificação da estrutura das contas do Ativo, Passivo e Patrimônio Líquido; (vi) modificações no art. 176 da Lei das SA para substituir a antiga demonstração das origens e aplicações de recursos pela DFC (Demonstração de Fluxo de Caixa) e pela DVA (Demonstração de Valor Adicionado, se a companhia for de capital aberto), etc. Em que pese a neutralidade tributária, foi elaborado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional o Parecer PGFN/CAT n. 202, de 07 de fevereiro de 2013, esclarecendo que o lucro a ser considerado para fins da isenção prevista no art. 10 da Lei n. 9.249/95, é o lucro fiscal obtido com a aplicação do Regime Tributário de Transição de que trata o art. 15 da Lei n. 11.941/09, e não o lucro societário obtido com base nas regras contábeis da Lei n. 6.404/76, com as alterações trazidas pela Lei n. 11.638/07. No mesmo sentido, a Instrução Normativa n. 1.397/13, com pretensões de regulamentar o Regime Tributário de Transição instituído pela citada Lei 11.941/09, trouxe em seu art. 28 a possibilidade de tributar lucros ou dividendos calculados com base nos novos normativos societários-contábeis. No ano de 2014, foi promulgada da Lei n. 12.973 regulando, sob a ótica tributária, todas as modificações contábeis introduzidas pelas Leis n. 11.638/07 e 11.941/09. O problema que se pretende resolver com o presente trabalho, portanto, pode ser sintetizado na seguinte pergunta: há sentido semântico e pragmático na tributação do lucro/renda excedente (lucro/renda calculado conforme as novas normas contábeis que superam o lucro/renda apurado conforme as normas fiscais) distribuído pela Entidade? Para tanto, fixar-se-á a o conceito de lucro/renda e a evolução histórica do termo, tendo como disciplinas as Ciências Econômicas, Contábeis e do Direito, fornecendo diferentes abordagens e a finalidade de cada conceito, além de demonstrar como ocorre a forma legalmente instituída para distribuição dos resultados.

Conflitos de jurisprudência entre STJ e STF, por Renato Lopes Becho

O tema conflitos entre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal – está ligado ao princípio da segurança jurídica. Esse assunto indica que os contribuintes e operadores do direito esperam que a jurisprudência desses tribunais seja harmoniosa e se mantenha estável, componente fundamental para a realização do princípio da segurança jurídica. Deixamos registrado que acolhemos a consagrada lição da superioridade e da inafastabilidade dos princípios, nos termos como expostos por Pontes de Miranda, Geraldo Ataliba e Roque Antonio Carrazza.