CONTRIBUIÇÃO. PASEP. LEI Nº 9.715/98. INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE

CONTRIBUIÇÃO. PASEP. LEI Nº 9.715/98. INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. 1. Alega o Município impetrante, em suma, a inconstitucionalidade tanto formal quanto material da Lei nº 9.715/98 que, no seu entender, ampliou indevidamente a base de cálculo da contribuição ao PASEP que, nos termos da indigitada lei, teria incidência sobre todas as transferências correntes e de capital recebidas, inclusive voluntárias. 2. Acerca da contribuição ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP, dispõe a Lei nº 9.715/98, naquilo em que interessa ao deslinde da presente causa, que: “Art. 2o  A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: (…) III – pelas pessoas jurídicas de direito público interno, com base no valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas. (…) Art. 7o  Para os efeitos do inciso III do art. 2o, nas receitas correntes serão incluídas quaisquer receitas tributárias, ainda que arrecadadas, no todo ou em parte, por outra entidade da Administração Pública, e deduzidas as transferências efetuadas a outras entidades públicas.(…).” 3. À vista do aludido regramento, entende o município impetrante haver inconstitucionalidade na norma, seja formal, em razão da impossibilidade da disciplina da matéria se dar mediante lei ordinária, seja material, pelo fato de ampliação da base de cálculo da contribuição perpetrada na lei vergastada violar o princípio federativo, a autonomia financeira municipal e a repartição constitucional das receitas tributárias. 4. Em que pesem os argumentos externados pelo impetrante, fato é que, à atualidade, o tema não comporta maiores discussões, à vista da sedimentação do entendimento do E. Supremo Tribunal Federal no sentido da constitucionalidade da indigita Lei nº 9.715/98, tendo assentado que não existe óbice à alteração da base de cálculo do PIS/PASEP mediante lei ordinária. Precedentes. 5. Certo ainda que, instado a se manifestar sobre a constitucionalidade da Lei nº 9.715/98, o Excelso Pretório, no julgamento da ADI nº 1417/DF, em 02/08/99, decidiu pela inconstitucionalidade apenas da parte final do artigo 18 da mencionada norma. Incogitável, portanto, argumentos no sentido de violação de preceitos constitucionais. Na mesma toada: RE nº 1022167/SP, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 25/04/2017, DJe 03/05/2017. 6. Demonstrada a ausência do alegado direito líquido e certo do Município impetrante, de rigor a manutenção da sentença denegatória da segurança. 7. Apelação a que se nega provimento.

ITR. TRIBUTAÇÃO COM BASE EM DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO CONSUMADO

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL – ITR. TRIBUTAÇÃO COM BASE EM DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO CONSUMADO. JULGAMENTO DE MÉRITO DOS EMBARGOS NA INSTÂNCIA RECURSAL. 1. Cuida-se de constituição do crédito tributário por meio de declaração do contribuinte (Lei 9.393/96: “Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior.”). 2. De acordo com a Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. Esse mesmo Tribunal, em sede de recurso repetitivo, na sistemática do art. 543-C, do CPC, pacificou seu entendimento no sentido de que, “em regra, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada (lançamento por homologação) inicia-se na data do vencimento, no entanto, nos casos em que o vencimento antecede a entrega da declaração, o início do prazo prescricional se desloca para a data da apresentação do aludido documento (REsp. n.º 1.120.295 – SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12-5-2010) (…).”(REsp 1047176/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19-08-2010, DJe 28-09-2010). 3. A data de vencimento dos débitos vai de 30/9/96 a 29/11/1996. Fosse esse o quadro completo, estaria consumada a prescrição. Mas há registro de ocorrência de pedido de parcelamento concedido em 8/9/2001 (fls. 22-23). Tem-se então por caracterizada causa interruptiva da prescrição nos termos do inciso IV do artigo 174 do CTN. A fluência do prazo por inteiro foi retomada com a rescisão do parcelamento em 7/2/2002 (fls. 22). Como o ajuizamento se deu em 15/10/2002 (fls. 2 do apenso), não cabe falar em ocorrência de prescrição. 4. Uma vez afastada a prescrição, que foi o fundamento adotado para a procedência do pedido, com a consequente declaração de nulidade da execução e de insubsistência da penhora, impõe-se conhecer dos demais fundamentos suscitados na inicial dos embargos na forma do parágrafo 4º do artigo 1013 do CPC. 5. Afastados os argumentos de nulidade da execução fiscal por falta de intimação do representante do Ministério Público e de ausência de demonstrativo de débito, assim como de cobrança de encargos exorbitantes, a conclusão é pela improcedência dos embargos. 6. Provimento da apelação da embargada (Fazenda Nacional) para afastar a prescrição da ação executiva, e improcedência do pedido formulado nos embargos. TRF 1ª Região, Apel. 0057906-84.2007.4.01.9199, DJ 25/05/2018.

PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. EQUIVALÊNCIA À EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS BRASILEIROS AO EXTERIOR. PIS E COFINS

PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. EQUIVALÊNCIA À EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS BRASILEIROS AO EXTERIOR. PIS E COFINS. CREDITAMENTO SOBRE A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO, ISENTOS OU NÃO ALCANÇADOS PELAS CONTRIBUIÇÕES. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. LEI Nº 10.996/04. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO DA COFINS CONCEDIDA PELA LC 70/91. 1. O Decreto-lei 288/1967, que criou a Zona Franca de Manaus determina, no art. 4º, que a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro é, para todos os efeitos fiscais constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro. 2. O art. 40 do ADCT, bem como a EC 42/2003, que acrescentou o art. 92 ao ADCT, ao preservarem a Zona Franca de Manaus como área de livre comércio, recepcionaram expressamente o Decreto-Lei 288/1967. 3. A isenção do PIS e da COFINS é extensiva às mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus. Precedentes do STF e do STJ. 4. O princípio da não-cumulatividade é alicerçado especialmente sobre o direito à compensação, o que significa que o valor a ser pago na operação posterior sofre a diminuição do que foi pago anteriormente, pressupondo a existência de dupla incidência tributária. Nada sendo pago na entrada do produto, não há o que ser compensado. 5. Existente isenção de PIS e COFINS para as mercadorias destinadas à Zona Franca, não há direito ao creditamento pretendido, nem mesmo antes da edição da Lei nº 10.996/04, uma vez que tal direito pressuporia a existência de valor cobrado na operação antecedente, o que não ocorre com a venda para a Zona Franca de Manaus. 6. A Lei nº 10.996/04 não altera o campo de incidência da norma constitucional e não infringe o princípio da hierarquia das normas, conforme entendimento do STF que é no sentido da possibilidade da revogação da isenção da COFINS concedida pela Lei Complementar nº 70/91 através de lei ordinária. Precedentes. 7. Apelação não provida. TRF 1ª Região, Apel. 34371420054013200, DJ 15/06/2018.

CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELA AGROINDÚSTRIA NAS RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELA AGROINDÚSTRIA NAS RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE DO ART 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO ÀS OPERAÇÕES REALIZADAS POR TRADING COMPANIES. DECRETO-LEI 1.248/1972 E LEI 8.402/1992. 1. A Corte Constitucional reconheceu a repercussão geral sobre a matéria em debate — publicada em 2/2/2015 — e aguarda o julgamento do RE 759.244. No entanto, a suspensão prevista no art. 543-B do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da interposição do recurso, abrange apenas os recursos extraordinários interpostos, não as demandas em primeiro ou segundo graus de jurisdição (REsp 1.134.665/SP, em sede de recurso repetitivo, rel. ministro Luiz Fux, DJ de 18/12/2009). 2. O art. 3º do Decreto-Lei 1.248/1972 — restabelecido pelo § 1º do art. 1º da Lei 8.402/1992 — assegura ao produtor vendedor, nas operações de venda de mercadorias no mercado interno, por meio de empresa comercial exportadora, para o fim específico de importação, os mesmos benefícios fiscais concedidos para incentivo à exportação. 3. A imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, da CF, em razão da extensão conferida pelo Decreto-Lei 1.248/1972, abrange as receitas decorrentes da comercialização de produtos no mercado interno, por meio de trading companies, ainda que posteriormente destinados à exportação. 4. A Constituição não distinguiu entre as exportações diretas (operações entre o produtor local e adquirente alienígena — sediado em outro país) e as exportações indiretas (operações triangulares que envolvem o produtor local, uma empresa exportadora intermediária e o adquirente alienígena situado em outro país). 5. A IN/SRF 3/2005, ao limitar imunidade às hipóteses de exportação, viola os princípios constitucionais da legalidade, anterioridade e irretroatividade. Apelação a que se dá provimento. TRF 1ª Região, Apel. 0002671-90.2008.4.01.3802, DJ 08/06/2018.

CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO

CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO. REGIME FISCAL DE GANHO DE CAPITAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTUAÇÃO. EQUIPARÁVEL AO REGIME DE LOCAÇÃO DE AÇÕES. POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. REGIME DE CAIXA E REGIME DE COMPETÊNCIA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO DE DIREITO. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional, nos termos do art. 130 do Código de Processo Civil/1973, autorizam o julgador a determinar as provas que entende necessárias à solução da controvérsia, bem assim a indeferir aquelas que considerar desnecessárias ou meramente protelatórias.

2 – É certo que o Método da Equivalência Patrimonial, previsto no artigo 248 da Lei nº 6.404/1976 e aceito pelo Fisco conforme os artigos 384 a 391 do RIR/99, cuja aplicação é defendida pelo apelante, acompanha o fato econômico, que é a geração dos resultados, baseando-se, em suma, no conceito de que os resultados e quaisquer variações patrimoniais de uma controlada ou coligada devem ser reconhecidos no momento de sua geração e que a adoção de tal método eliminaria distorções. No entanto, a discussão dos autos não se refere aos critérios contábeis adotados para a avaliação de investimentos, nem trata da aplicação ou não do método da equivalência patrimonial, tampouco se discute seus reflexos e diferenças provocadas no cálculo dos lucros, do patrimônio ou no valor de ações e reservas para distribuição.

3 – O mérito da lide consiste, em síntese, na discussão quanto a natureza jurídica da remuneração recebida, pelo proprietário, a título de instituição contratual de usufruto oneroso de ações e cotas, se tais valores recebidos do usufrutuário seriam equivalentes a ganho de capital ou a aluguel de ativos, para fins de tributação, e a consequência se a autuação incorresse em erro no regime dessa tributação, sendo que tais matérias são exclusivamente de direito, não demandando, portanto, perícia técnica.

4 – Inicialmente, convém destacar que, em suma, a propriedade é composta pelos direitos de usar (jus utendi), gozar ou fruir (jus fruendi), dispor (jus abutendi ou disponendi) e reaver (rei vindicato), nos termos do artigo 1.228, do Código Civil.

5 – Para se identificar a natureza jurídica das situações ora discutidas, cabe analisar seus conceitos à época dos fatos, disciplinados, portanto, pelo Código Civil/1916: Art. 713. Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade; Art. 714. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades; (…) Art. 717. O usufruto só se pode transferir, por alienação ao proprietário da coisa; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso; Art. 718. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.

6 – Cabe esclarecer que o caso dos autos não importa em exigir tributo não previsto em lei, pois o proprietário das ações auferiu receita/renda que deve ser tributada, conforme prevê a legislação. O usufruto oneroso, tal como a cessão onerosa temporária, assemelha-se ao instituto da locação, previsto no art. 1.188, do Código Civil de 1916, vigente à época.

7 – Na hipótese dos autos, não se está exigindo tributos não previstos em lei, pelo contrário. Na verdade, está se adotando a analogia como critério para aplicação da tributação, em uma situação cuja solução normativa não está expressamente prevista em lei, mas reclama, essencialmente, semelhante solução adotada em uma hipótese especificamente prevista. Ou seja, embora a regra existente não alcance, explicitamente, o caso concreto dos autos, este se assemelha com outro expressamente previsto, abstratamente, podendo, neste caso, compartilhar-se da mesma solução normativa prevista, em homenagem ao princípio da isonomia.

8 – Ao se compulsar os autos, constata-se que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, proferiu o entendimento segundo o qual, em operações de constituição de usufruto de ações, o valor recebido pela constituição do usufruto deve ser considerado como receita operacional para fins de incidência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (“IRPJ”), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”), e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“Cofins”), sendo apropriada pelo regime de competência e considerando como despesas os frutos que seriam gerados pelas ações no período do contrato. Dessa forma, o Contribuinte não teria reconhecido receitas com a constituição do usufruto, e, consequentemente deixou de oferecer esse ganho à tributação. Os valores recebidos pelo contribuinte teriam sido creditados em seu ativo, e não em seu resultado.

9 – O próprio CARF, quando proferiu sua decisão (acórdão administrativo nº 9101-01.140) reconheceu que se deveria aplicar o regime de competência no reconhecimento das receitas decorrentes do usufruto instituído, conforme artigos 177 e 187, §1º, da Lei nº 6.404/1976 e art. 9º da Resolução CFC nº 750/1993 e autorizou a revisão do lançamento. Todavia, a revisão do lançamento tributário por erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos) revela-se impossível, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146 do CTN, segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”. No mesmo sentido, a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que “a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento “.

10 – Em recente decisão, a Segunda Turma do STJ proferiu o seguinte entendimento: “A revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração, somente pode ser exercido nas hipóteses do art. 149 do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. Assim, a revisão do lançamento tributário por erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos) revela-se impossível, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146 do CTN”. (AgRg no REsp 1506189/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 01/10/2015, DJe 09/10/2015).

11 – Quanto ao assunto, convém também destacar a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no regime dos recursos repetitivos, verbis“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO.1. A retificação de dados cadastrais do imóvel, após a constituição do crédito tributário, autoriza a revisão do lançamento pela autoridade administrativa (desde que não extinto o direito potestativo da Fazenda Pública pelo decurso do prazo decadencial), quando decorrer da apreciação de fato não conhecido por ocasião do lançamento anterior, ex vi do disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN. 2. O ato administrativo do lançamento tributário, devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses enumeradas no artigo 145, do CTN, verbis: “Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I – impugnação do sujeito passivo; II – recurso de ofício; III – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.” 3. O artigo 149, do Codex Tributário, elenca os casos em que se revela possível a revisão de ofício do lançamento tributário, quais sejam: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I – quando a lei assim o determine; II – quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III – quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI – quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII – quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX – quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.” 4. Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”. 7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que “a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento”. 8. A distinção entre o “erro de fato” (que autoriza a revisão do lançamento) e o “erro de direito” (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: “Enquanto o ‘erro de fato’ é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o ‘erro de direito’ é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta. Assim constitui ‘erro de fato’, por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município ‘X’, mas estar consignado como tendo acontecido no Município ‘Y’ (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo). ‘Erro de direito’, por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva.” (Paulo de Barros Carvalho, in “Direito Tributário – Linguagem e Método”, 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446) “O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração.” (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in “Curso de Direito Tributário Brasileiro”, 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) “O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer ‘fato’, mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma ‘relevância jurídica’, a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (…). Neste art. 146, do CTN, prevê-se um ‘erro’ de valoração jurídica do fato (o tal ‘erro de direito’), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior.” (Eduardo Sabbag, in “Manual de Direito Tributário”, 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707). (…) 10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ. REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011).

12 – No caso vertente, verifica-se que o lançamento original, ao apurar a renda tributável, observou o “regime de caixa“, o que ensejou a posterior retificação, pela própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto se tratar da hipótese de se aplicar o “regime de competência” nos termos do artigo 177, da Lei nº 6.404/1976, hipótese que não se enquadra nos incisos do artigo 149, do Codex Tributário, razão pela qual se impõe a reforma da decisão, ante a impossibilidade da revisão do lançamento tributário nos casos de erro no critério jurídico, em homenagem aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

13 – Recurso de Apelação parcialmente acolhido. TRF3, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008421-70.2012.4.03.6100/SP, julg. 22 de novembro de 2017.

PIS. COFINS. DESPESAS COM FRETE NO TRANSPORTE DE VEÍCULOS DA MONTADORA/IMPORTADORA À CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA

PIS. COFINS. DESPESAS COM FRETE NO TRANSPORTE DE VEÍCULOS DA MONTADORA/IMPORTADORA À CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO CUMULATIVO COM INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. LEI 10.485/2002. ART. 3º, INC. IX, DA LEI 10.833/2003. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.
1 – No presente mandamus a impetrante objetiva assegurar o alegado direito líquido e certo ao creditamento da contribuição ao PIS e COFINS de valores despendidos com “fretes” no transporte de veículos da fábrica ou importadora às concessionárias da impetrante, para fins de revenda, além da compensação de valores supostamente recolhidos indevidamente a esse título nos últimos cinco anos anteriores à propositura desta ação mandamental.
2 – Compulsando os autos, verifica-se por meio do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ (fl. 18) que a impetrante tem como atividade principal o comércio por atacado de “caminhões” novos e usados. No caso em comento, cumpre salientar que em relação à atividade praticada pela empresa impetrante a incidência da contribuição social ao PIS e COFINS dá-se sob o regime de substituição tributária, qual seja, o regime não cumulativo com incidência monofásica, tal como previsto na Lei nº 10.485/2002 (arts. 1º e 3º). Assim, a fabricante/importadora atua como substituta tributária das revendedoras, como é o caso da impetrante, hipótese em que a estas fica vedado qualquer creditamento sobre a revenda. Nesses termos, assim dispôs o art. 3º da Lei 10.485/2002: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…) § 2º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata (grifos meus): I – o caput deste artigo; e (…).

TRATADOS INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA

INTERNACIONAL PRIVADO E TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. TRATADOS INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. INEXISTÊNCIA DE ROYALTIES NA ESPÉCIE. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE “LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA” NO ART. 7º DA CONVENÇÃO. EQUIVALÊNCIA A “LUCRO OPERACIONAL”. PREVALÊNCIA DO TRATADO SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.

1 – As preliminares arguidas não merecem prosperar. Com efeito, o pedido formulado pela impetrante em sua inicial é específico no sentido de afastar a retenção do Imposto de Renda sobre as remessas destinadas ao exterior a título de pagamento pelos serviços prestados por empresas estrangeiras localizadas em diversos países, tendo por fundamento as normas contidas em tratados internacionais. Nessa mesma linha, não há falar em inadequação da via eleita ou impugnação de lei em tese, visto que o ato coator, neste caso, resta caracterizado pela retenção do IRRF nos contratos de câmbio firmados pela impetrante e comprovada nos autos por meio de prova pré-constituída, a qual inclui a descrição dos serviços prestados, acompanhados de tradução juramentada.

2 – A alegação de que os valores remetidos ao exterior pela impetrante se enquadrariam no conceito de royalties, e, portanto, poderiam ser tributados no Brasil, conforme previsto no art. 12 da Convenção Modelo da OCDE, não merece acolhida. Com efeito, os serviços técnicos e de assistência técnica prestados pela impetrante não implicam em transferência de tecnologia, razão pela qual os respectivos contratos não necessitam de averbação junto ao INPI, nos termos do art. 211 da Lei 9.279/96, e tampouco se encontram registrados no Banco Central do Brasil, conforme Portaria MF nº 287/72.

DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO

MANDADO DE SEGURANÇA. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 24 DA LEI 11.457/07. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. APELAÇÃO PROVIDA.
-A Administração Pública tem o dever de pronunciar-se sobre os requerimentos, que lhe são apresentados pelos administrados na defesa de seus interesses, dentro de um prazo razoável, sob pena de ofensa aos princípios norteadores da atividade administrativa, em especial, o da eficiência, previsto no do caput,do artigo 37, da Constituição da República.
-O artigo 24, da Lei 11.457/07 dispõe: “É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias, a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.
-Não é razoável que o administrado seja obrigado a aguardar mais de 360 (trezentos e sessenta) dias para obter uma resposta da Administração, especialmente se não há qualquer motivo que justifique o atraso.
-Transcorrido o prazo de 360 dias a contar do protocolo, considera-se que o Fisco está opondo-se injustificadamente ao ressarcimento, aplicando-se a correção monetária.
-Com relação ao termo inicial da correção monetária na espécie, o STJ, em julgamento recente, pacificou o entendimento de que o termo inicial da incidência da correção monetária, havendo mora do Fisco, é a data do protocolo dos pedidos (EAg 1220942/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18/04/2013).
-É cabível a incidência de correção monetária com base na taxa Selic desde a data do protocolo dos pedidos de ressarcimento.
-Remessa oficial improvida.
-Apelação provida. TRF 3, Apel./RN 0004551-45.2016.4.03.6110, julg. 20/03/2018.

IRRF E COFINS. NOTÍCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE RECONHECE INDÉBITO E, SIMULTANEAMENTE, O USO DE VALORES EM COMPENSAÇÃO

IRRF E COFINS. NOTÍCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE RECONHECE INDÉBITO E, SIMULTANEAMENTE, O USO DE VALORES EM COMPENSAÇÃO. PROVA QUE NÃO ESTÁ A CARGO EXCLUSIVO DA FAZENDA NACIONAL, UMA VEZ QUE IMPORTA NÃO SÓ FATO EXTINTIVO MAS TAMBÉM O RECONHECIMENTO DA PRETENSÃO JUDICIALIZADA. SUCUMBÊNCIA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SEGUNDO O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
1. Não há como acolher o argumento deduzido pelo contribuinte, pela rejeição de conhecimento de documento que relata o reconhecimento e fruição de parte do direito creditório discutido nos autos (e cuja higidez já fora evidenciada por prova pericial nestes autos). Com efeito, à semelhança do que bem alegou o autor, no sentido de que o erro material não pode constituir crédito tributário, tampouco a suscitada preclusão consumativa operada contra o Fisco tem o condão de fazer surgir direito creditório em favor do contribuinte – consequência direta da tese aventada, que ensejaria a desconsideração do fato de que o indébito reconhecido já foi utilizado.
2. A rigor, a documentação apresentada pelo Fisco indica dois fatos processuais relevantes: o reconhecimento de um dos pedidos iniciais e uma circunstância extintiva de outro, cuja peculiaridade reside em tratar-se da própria fruição almejada do crédito, nos idos de 2007. Adicione-se a isso que tais fatos não eram conhecidos apenas pelas autoridades administrativas, mas também, pelo contribuinte, que por igual, poderia tê-lo comunicado ao Juízo, assim como o fez em relação ao reconhecimento administrativo do crédito de IRRF (outra parcela de indébito discutida, originalmente, neste feito). Veja-se, portanto, que não é pertinente um enfoque maniqueísta do ônus probatório, na espécie. A decisão administrativa aproveita a ambas as partes, em que pese importar à Fazenda o reconhecimento de pedido autoral e ao contribuinte a admissão da prévia fruição do direito suscitado.
3. Deriva-se, desta maneira, que, em desprestígio à boa-fé processual (considerando-se ademais, que a pretensão do autor que motivou a presente lide é, precisamente, a de disposição do crédito que alegou possuir, o que, segundo consta dos autos, ocorreu) o requerente pretende caracterizar como ônus probatório exclusivo da ré – base da ilação de preclusão – a anexação de documento que, por igual, também poderia e deveria ter, por si, apresentado ao Juízo. Assim o faz beneficiando-se do fato de que seu direito creditório foi reconhecido também em perícia judicial, pretendendo que lhe seja repetido um indébito que, sem contestação de mérito, não mais existe. Nesta linha, a argumentação esposada pelo contribuinte nas contrarrazões ao recurso fazendário beira a caracterização de conduta processual temerária, não comportando acolhimento. Inexistindo razão para a não apreciação dos documentos referidos, a sentença, neste tocante, é nula, porque omissa quanto a argumento relevante deduzido pela parte ré, vício desde logo a ser sanado pela apreciação do mérito por esta Turma, nos termos do artigo 1.013, § 3º, IV, do Código de Processo Civil de 2015.
4. O despacho decisório em referência foi prolatado no processo administrativo 16327.001611/2006-26, que versou, precisamente, sobre declarações compensação de débitos de COFINS e IRRF apresentadas entre outubro/2003 e maio/2004, a partir de créditos originados de indébitos de IRPJ, PIS, COFINS, e CSLL. Releva à espécie, especificamente, a descrição, na decisão, de que um dos créditos reconhecidos diz respeito ao adimplemento de DARF de R$ 16.390.550,10, referente ao período de apuração de maio de 2003, sob o código de receita 7987 (que diz respeito à COFINS devida por entidades financeiras e equiparadas), que foi manejado, em conjunto, com compensação de R$ 4.161.374,65, para quitar um débito que, no entanto, era de R$ 12.711.384,30. Como se vê, prontamente, trata-se dos exatos valores e período descritos na inicial para o crédito de COFINS que se pretende reconhecer a existência e disponibilidade nestes autos.
5. Ocorre que o despacho afirma expressamente que o crédito reconhecido foi utilizado nas compensações declaradas, sem qualquer ressalva (item 7 da decisão). Assim, na linha do que alegado no apelo fazendário (e, reitere-se, à míngua de impugnação específica pela parte autora), deriva-se que esse montante não está mais disponível para uso. Nestes termos, ratifica-se a hipótese inicial, de que, conquanto hígido o crédito em discussão – circunstância reconhecida pela própria autoridade fiscal – nada mais remanesce de seu valor para utilização futura.
6. A irresignação quanto à fixação de honorários ao Fisco prospera. Há jurisprudência pacífica no sentido de que, inobstante a lei processual civil imponha, de regra, a sucumbência do vencido, o princípio da causalidade obsta a fixação de verba honorária àquele que prática conduta determinante ao ajuizamento da ação. Nesta linha, o REsp 1.111.002, processado pelo rito do artigo 543-C do CPC/1973, pondera que, se o erro do contribuinte que, em tese, daria causa à lide foi tempestivamente corrigido, o arbitramento de verba honorária em seu favor é de rigor, na medida da procedência do pedido inicial.
7. Transpondo tal crivo para o caso dos autos, o pagamento a maior de IRRF, que ensejou o crédito manejado para compensação residual de COFINS (também equivocadamente apurada a maior), foi noticiado ao Fisco antes da decisão a respeito do encontro de contas, como foi posteriormente reconhecido perante o Juízo de origem. Todavia, em relação ao mencionado erro sobre o quantum devido a título de COFINS em maio de 2003, o acervo probatório dos autos enseja conclusão em sentido contrário, pois, em que pese o despacho decisório carreado aos autos pelo Fisco noticie que o período correspondente foi objeto de DCTF retificadora, não há como precisar a data de protocolo deste documento, para fim de excluir a responsabilidade do contribuinte a respeito do equívoco original e, consequentemente, da fixação de sucumbência processual em seu desfavor, neste caso.
8. Em respeito ao princípio da causalidade e à luz das peculiaridades do caso concreto, constata-se sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86 do CPC/2015. Assim, fixam-se honorários devidos pelas partes aos patronos contrários em 10% sobre o valor da causa até 200 salários mínimos; em 8%, até 2.000 salários mínimos; em 5%, até 20.000 salários mínimos; e em 3% até 100.000,00 salários mínimos, na forma do § 3º, do artigo 85 da codificação processual, segundo os critérios do § 2º do mesmo dispositivo.
9. Apelações providas. Remessa oficial parcialmente provida. TRF 3, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 1634318 / SP, julg. 11/04/2018. 

TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS DE COTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO

TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS DE COTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO. ART. 23 DA LEI 9.532/97. A ADOÇÃO DO VALOR DE MERCADO OU DO VALOR CONSTANTE NA DECLARAÇÃO DE BENS DO DE CUJUS/DO CUSTO DE AQUISIÇÃO PARA AVALIAÇÃO DE BEM OBJETO DA PARTILHA DEVE SE DAR NA PARTILHA, E NÃO A POSTERIORI. INTERPRETAÇÃO DA NORMA DE FORMA A PRESERVAR O SIGNO ECONÔMICO EFETIVAMENTE OCORRIDO, RESGUARDADOS OS PARÂMETROS ATINENTES À IDENTIFICAÇÃO DO VALOR DE MERCADO OU DO VALOR DECLARADO/CUSTO DE AQUISIÇÃO. RECURSO PROVIDO PARA PRESTAR OS DEVIDOS ESCLARECIMENTOS, COMPLEMENTANDO O JULGADO EMBARGADO E MANTENDO SUA PARTE DISPOSITIVA.
1.Restou devidamente consignada no julgado a interpretação adotada para o art. 23 da Lei 9.532/97, indicando a possibilidade de a valoração dos bens objeto da transmissão causa mortis ser aferida a partir do custo de aquisição/valor declarado em DIRPF ou do valor de mercado. Adotando-se valor de avaliação superior ao valor declarado/custo de aquisição na transferência, fica configurado o ganho de capital e o fato gerador do imposto de renda, nos termos de seu § 1º.
2.Ou seja, a tributação do imposto de renda no caso leva em consideração o valor efetivado na transmissão causa mortis – respeitados os parâmetros do valor de mercado ou do valor declarado/custo de aquisição -, admitindo somente que seja observado o valor declarado/ custo de aquisição para a divisão do bem, inexistindo então ganho de capital. A opção deve ser feita na partilha, e não a posteriori, preservando-se o signo econômico efetivamente apresentado para verificação da existência ou não do ganho de capital.
3.O entendimento contrário traria ao contribuinte a possibilidade de, não obstante a transmissão dos bens ter se dado em valor superior ao custo de aquisição/valor declarado, declarar em sua DIRPF este como valor da transferência, deturpando-se a realidade em que se deu a partilha – elemento caro à incidência tributária, sobretudo diante do caráter econômico das normas tributárias. Não parece ser este o teor do art. 23 da Lei 9.532/97.
4.A conclusão alcançada não quer dizer que o valor do bem aferido na partilha – e, consequentemente, do ITCM – é definitivo como base para verificar eventual ganho de capital, já que os parâmetros elencados para a configuração do custo de aquisição ou do valor de mercado do bem podem não ter sido atendidos na partilha, permitindo o controle superveniente da Fazenda Federal.
5.Contudo, também não quer dizer que o valor praticado na partilha deve ser ignorado, pois, o § 1º do art. 23 expressamente determina que se o valor praticado na partilha for superior àquele declarado/ao custo de aquisição, identifica-se a existência do ganho de capital a ensejar a tributação do IR. Assim deve ser interpretado o art. 20, § 2º, da IN SRF 84/01, diante do disposto em seu § 3º e, principalmente, do aludido § 1º.
6.A identificação do valor venal para fins de incidência do ITCMD constante no art. 38 do CTN (e na legislação estadual) não prejudica o entendimento, vez que há possibilidade de o valor de venda manter-se nas mesmas bases daquele encontrado quando da sua aquisição ou em sua declaração fiscal, ou ainda estar depreciado, afastando-se em ambas as situações a tributação do imposto de renda por ausência de ganho de capital, na forma estipulada pelo art. 23 da Lei 9.532/97. TRF 3, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 367441, DJ 27/04/2018.