Categoria: Tribunais Regionais Federais

CREDITAMENTO PIS/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ENCARGOS COM DEPRECIAÇÃO/AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 31 LEI 10.865/04 NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE IMPROVIDA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROVIDAS

– Não resta configurada a inconstitucionalidade do art. 31 da Lei nº 10.865/2004, pois inexiste violação ao principio da não-cumulatividade, uma vez que a CF/88 deixou a cargo do legislador sua definição. Ademais, o direito ao aproveitamento dos créditos de despesas com depreciação/amortização configura-se verdadeiro benefício fiscal, que pode ser modificado ou revogado, também por lei, a qualquer tempo, como ocorreu no presente caso, sem que se configure retroatividade da lei revogadora, ofensa ao direito adquirido ou à segurança jurídica.

– A Constituição não definiu o que seja não cumulatividade, deixando a cargo do legislador o estabelecimento de seus parâmetros.

– Com relação às limitações impostas pela Lei 10.865/04, quanto ao desconto de créditos do PIS e da COFINS sobre despesas de depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados, adquiridos pelas pessoas jurídicas até 30 de abril de 2004, compete ao legislador dar concretude a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ou seja, não decorre diretamente do texto constitucional o direito ao crédito, mas da legislação infraconstitucional, que estabelecerá seus critérios.

– O direito de desconto de créditos apurados sob o abrigo das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, no que se refere à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados, adquiridos antes de 30 de abril de 2004, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, configura-se pleno benefício fiscal, de maneira que, diante de sua natureza, poderia ser modificado ou revogado também por lei, assim como ocorreu com a edição da Lei 10.865/04, sem que tal medida afrontasse suposto direito adquirido.

– A revogação do favor fiscal previsto nas Leis nº 10.637/2002 e n° 10.833/2003, ou sua limitação, por não ser condicionada, pode ocorrer a qualquer tempo, sem que se configure qualquer retroatividade da lei revogadora ou ofensa ao direito adquirido ou à segurança jurídica.

-Não prospera o argumento de que a Lei nº 10.865/2004 retroagiu em ofensa ao princípio da segurança jurídica, pois, se a lei anterior previa certa dedução da base de cálculo do tributo, não se tem, em relação ao futuro, senão expectativa de direito, na medida em que é a lei vigente no momento do fato gerador e quando da apuração da base de cálculo que determina a forma de proceder a essa operação.

– Apelação da Impetrante improvida.

– Remessa Oficial e Apelação da União Federal providas.

TRF 3, Apel. 0005550-66.2009.4.03.6102/SP, julg. 20/09/2017.

IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). ALÍQUOTA. REMESSA DE VALORES. DISTINÇÃO ENTRE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (JCP) E DIVIDENDOS. TRATADO INTERNACIONAL BRASIL-ESPANHA. DECRETO N. 76.975, DE 02/01/1976. ARTIGO 9º DA LEI Nº 9.249, DE 26/12/1995. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO SRF 4/06. INCIDÊNCIA SOBRE DIVIDENDOS. INAPLICABILIDADE.

1.Trata-se de apelação em mandado de segurança com o objetivo de afastar a exigência do recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre o pagamento de juros sobre capital próprio (JCP), devidos à sócia majoritária da impetrante, com sede na Espanha, calculado à alíquota de 15% em 2015, com base na Lei nº 9.249/95 e de 18% a partir de 2016, nos termos da Medida Provisória n. 694/15 e assegurar o direito de recolhimento do IRRF à alíquota de 10%, nos termos do art. 10 do Tratado Internacional para evitar dupla tributação e evasão fiscal, e do item 3 de seu Protocolo Anexo, firmados entre o Brasil e a Espanha, tal como dispõe o art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 4/06.

2. O cerne da questão cinge-se à análise da distinção entre juros sobre capital próprio (JCP) e dividendos, para fins de definição da alíquota que compõe o elemento quantificativo da hipótese de incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF).

3. No direito interno, consta do artigo 9º da Lei nº 9.249, de 26/12/1995, que à pessoa jurídica é dado deduzir, da apuração do lucro real, os juros pagos aos sócios e aos acionistas a título de remuneração sobre o capital próprio, bem assim que o pagamento dos JCP submete-se à alíquota de 15% (quinze por cento) a título do IRRF por ocasião do efetivo crédito ao beneficiário, que se condiciona à existência de lucro.

4. A tese defendida pela apelante, com a qual não se pode concordar, fundamenta-se no entendimento de que os JCP e os dividendos têm a mesma essência. E que seriam, portanto, ambos dividendos, pois compõem a distribuição de lucros da sociedade e visam remunerar o capital dos acionistas.

5. O tema foi enfrentado pela E. Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.373.438, da relatoria do Eminente Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, sob os auspícios da sistemática dos repetitivos, prevista no artigo 503-C do CPC de 1973 (em 11/06/2014, DJe 17/06/2014), que concluiu que a natureza jurídica do instituto JCP tem caráter sui generis.

6. Os juros pagos aos acionistas pelo investimento de capital próprio têm a mesma natureza dos juros pagos a terceiros, razão pela qual devem ser escriturados sob o crivo de despesas financeiras para a companhia e como receita financeira para os beneficiários, conforme se depreende do art. 29, da Instrução Normativa SRF nº 11/96.

7. No que toca à inclusão dos JCP na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS o C. STF manifestou-se no julgamento do Recurso Especial n. 1.200.492 (em 14/10/2015, DJe 22/02/2016), sob o regime dos repetitivos, previsto no artigo 503-C do CPC de 1973, na forma do entendimento do Eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, prestigiando o entendimento já externado por aquela C. Corte quanto à diferença entre o regime dos dividendos e dos JCP, merecendo destaque, do voto de Sua Excelência, o quadro comparativo entre os dois institutos:

“LUCROS OU DIVIDENDOS:

– Em relação ao beneficiário: não estão sujeitos ao imposto de renda na fonte pagadora nem integram a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário (art. 10, da Lei n. 9.249/95).

– Em relação à pessoa jurídica que paga: não são dedutíveis do lucro real (base de cálculo do imposto de renda).

– Obedecem necessariamente ao disposto no art. 202, da Lei n. 6.404/76 (dividendo obrigatório).

– Têm limite máximo fixado apenas no estatuto social ou, no silêncio deste, o limite dos lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 da Lei n. 6.404/76.

– Estão condicionados apenas à existência de lucros (arts. 198 e 202, da Lei n. 6.404/76).

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO:

– Em relação ao beneficiário: estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte na data do pagamento do crédito ao beneficiário (art. 9º, §2º, da Lei n. 9.249/95).

– Em relação à pessoa jurídica que paga: quando pagos são dedutíveis do lucro real (art. 9º, caput, da Lei n. 9.249/95).

– Podem, facultativamente, integrar o valor dos dividendos para efeito de a sociedade obedecer à regra do dividendo obrigatório (art. 202, da Lei n. 6.404/76).’

– Têm como limite máximo a variação da TJLP (art. 9º, caput, da Lei n. 9.249/95).

– Estão condicionados à existência de lucros no dobro do valor dos juros a serem pagos ou creditados (art. 9º, §1º, da Lei n. 9.249/95).(reprodução da tabela comparativa)”.

8. Os artigos 10 e 11 do tratado internacional, consistente na “Convenção entre a República Federativa do Brasil e o Estado Espanhol Destinada a Evitar a Dupla Tributação e a Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre a Renda”, firmada em 14/11/1974, aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 62, de 07/08/1975, promulgada no Brasil por meio do Decreto n. 76.975, de 02/01/1975 (sic), publicada em 02/01/1976, bem assim do item 3 do Protocolo Anexo, não contêm elementos que possam infirmar o regramento tributário nacional quanto aos JCP e aos dividendos.

9. A interpretação do disposto pelo artigo 98 do CTN determina que a eventual existência de antinomia entre o direito tributário interno e a norma do tratado internacional deve ser resolvida segundo a regra da especialidade.

10. Não se disputa o reconhecimento do caráter obrigatório do Tratado Brasil-Espanha no direito interno, bem assim da observância do princípio lex specialis derrogat generalis (lei especial derroga a geral), que autoriza a não aplicação da norma interna, a qual deve ceder lugar ao comando inserido em tratado internacional do qual o Brasil é parte, em homenagem ao princípio da força vinculante dos tratados e convenções internacionais.

11. Não há, contudo, discrepância entre o direito interno e o tratado internacional, que não confere disciplina especial ao tema. Evidenciando-se, portanto, ausência de conflito, quanto à disciplina dos dividendos e do JCP, entre o disposto pelo artigo 9º da Lei nº 9.249, de 26/12/1995, e pelos artigos 10 e 11 do Tratado, e pelo item 3 de seu Protocolo Anexo, celebrados entre o Brasil e a Espanha.

12. Ausente, outrossim, previsão legal da incidência da limitação pleiteada, descabe ao Poder Judiciário criar tal situação tributária por interpretação analógica de Lei, Decreto ou Tratado, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

13. Negado provimento à apelação. TRF 3, Apel. 0024416-21.2015.4.03.6100, julg. 28/09/2017.

MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXAME DE MÉRITO NESTA CORTE. ARTIGO 1.013, § 3º, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SOCIEDADE DE CAPITALIZAÇÃO. PIS E COFINS. RECEITA BRUTA OU FATURAMENTO. ATIVIDADES EMPRESARIAIS TÍPICAS. PRETENSÃO DE RESTRIÇÃO À REMUNERAÇÃO DIRETA (QUOTAS DE CARREGAMENTO). DESCABIMENTO.

1. Limitando-se a sentença a mencionar matéria estranha à lide e a apontar precedentes sem demonstração de pertinência com a causa, reconhece-se nulidade por ausência de fundamentação, nos termos do artigo 489, §1º, V, do CPC, sem prejuízo do exame direto do mérito, pela Corte, nos termos do artigo 1.013, § 3º, IV, do Código de Processo Civil.

2. À luz da prova dos autos, especialmente modelos contratuais juntados, a reserva de capitalização, a ser resgatada pelo subscritor do titulo, é formada por quota de capitalização, a ser remunerada, atualizada e capitalizada segundo índices contratuais, de sorte que, na eventualidade de que a aplicação de tais reservas, segundo os critérios definidos pela legislação, proporcione rendimento superior ao devido, pela sociedade de capitalização, aos contratantes, tais montantes serão absorvidos pela empresa. Descabe, portanto, afirmar que a integralidade de tais valores meramente transita pela escrituração contábil da empresa.

3. Independentemente da segmentação do prêmio recebido pelas sociedades de capitalização em quotas (de capitalização, de sorteio e de carregamento), há apropriação integral dos valores. Com efeito, as sociedades de capitalização captam recursos e deles usufruem (prerrogativa típica de direito de propriedade), seja por remuneração direta ou a partir do investimento dos montantes, compulsório ou não, disponíveis ou não os resultados financeiros respectivos, que passam a integrar seu patrimônio. O fato de, em contrapartida à apropriação de tais valores, prever-se futuro lançamento em conta de passivo – que, por definição, não equivalerá ao montante captado, tampouco à soma do montante investido com o total de rendimentos a partir daí auferido – não permite descaracterizar sua qualificação como receita bruta.

4. A tributação de PIS e COFINS ocorre na entrada de recursos financeiros. O fato gerador, no caso do regime cumulativo, incide quando auferidos valores, no momento de sua integração à esfera patrimonial do contribuinte, desde logo verificado o incremento de ativo que ampara a subsunção normativa. A caracterização de determinado ingresso especificamente como receita bruta depende, assim, de sua origem, e não de sua destinação posterior – conforme as hipóteses constantes do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977. Desta maneira, a pretensão de desconto de lançamentos em conta de passivo da base de cálculo tende a paulatinamente afastar a tributação do faturamento e, indevidamente, aproximá-la do lucro – tributação de saída, exemplificada na CSLL.

5. A rigor, o legislador, por suas razões, autoriza exclusões da base de cálculo. Não se quer dizer, porém, que tais valores não sofreram incidência da norma exacional – ou seja, não caracterizavam matéria, a priori, tributável. A representação dogmática de tal estrutura legal, em verdade, é a de que, não obstante tais ingressos configurem, no caso do PIS e COFINS cumulativos, receita bruta, há autorização para sua exclusão da base de cálculo: a norma incide, mas sua eficácia é inibida.

6. Especificamente no regime cumulativo a que sujeito a apelante, e no que atinente à espécie, a legislação de regência autoriza a exclusão de determinadas rubricas integrantes da base de cálculo, conforme os artigos 1º, VI, da Lei 9.701/1998, e 3º, § 6º, IV e § 7º, da Lei 9.718/1998: parcela dos prêmios destinada à constituição de provisões ou reservas técnicas e rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de resgate de títulos – dedução restrita aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, no limite do valor de tais reservas.

7. Consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a receita bruta traduz-se na totalidade dos ingressos decorrentes das atividades empresariais típicas, e não só o produto de venda de mercadorias e serviços.

8. Se determinada receita financeira origina-se da persecução do objeto social da empresa, tal ingresso integrará a receita bruta. Não há incompatibilidade ontológica entre receita financeira e receita operacional, pelo que nada impede a convergência da classificação sobre determinado recebimento.

9. Não há identidade entre “atividade típica” e “atividade-fim” e, no caso, a apelante não tem por objetivo a aplicação financeira de ativos, mas por certo se trata de atividade inerente ao exercício empresarial. Nestes termos, o estabelecimento de reserva técnica é, à toda vista, atividade típica da empresa de capitalização, pelo que se conclui que a receita daí decorrente possui natureza operacional. Cabível, por conseguinte, sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS, como exigido pela autoridade impetrada.

10. Apelo parcialmente acolhido para anular a sentença para, em prosseguimento, nos termos do artigo 1.013, § 3º, VI, CPC/2015, denegar a ordem. TRF 3, Apel. 0003471-76.2016.4.03.6100, julg. 23/08/2017.