MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. ATRASO NA ENTREGA DE DCTF. MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 3º DO ART. 6º DA LEI Nº 8.213/1991

MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. ATRASO NA ENTREGA DE DCTF. MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 3º DO ART. 6º DA LEI Nº 8.213/1991, INSERIDO PELA LEI Nº 12.944/2013. APLICAÇÃO DA PENALIDADE MENOS SEVERA. ART. 106, II, “C”, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: CABIMENTO. AUTONOMIA E LITIGIOSIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA, COM IMPOSIÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A Lei nº 12.944/2013 institui penalidade menos severa (multa reduzida em 50%) para os casos de pagamento ou compensação de multa isolada no prazo de trinta dias, contados da notificação do lançamento, situação que, evidentemente, se subsome à regra inserta no art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional. 2. É remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “são cabíveis os honorários de sucumbência em ação cautelar, ainda que a ação principal tenha sido julgada procedente, diante da autonomia do pleito cautelar bem como da existência de litígio, com a resistência do réu” (REsp 1252580/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011). 3. Insubsistentes as razões de apelo, devem ser fixados honorários sequenciais e consequenciais, nesta Instância; assim, para a sucumbência neste apelo fixam-se honorários de 5% sobre o valor da causa atualizado, com fulcro no art. 85, §§ 1º e 11, do CPC. Precedentes: ARE 991570 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 16-05-2018 PUBLIC 17-05-2018 – ARE 1033198 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 09-05-2018 PUBLIC 10-05-2018 – ARE 1091402 ED-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018. TRF 3ª Região, Apel. 0015771-07.2015.4.03.6100/SP, julg. 14 de março de 2019.

MEDIDA CAUTELAR FISCAL INCIDENTAL. INDISPONIBILIDADE DOS ATIVOS PERMANENTES.SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

MEDIDA CAUTELAR FISCAL INCIDENTAL. DEVEDORA PRINCIPAL: INDISPONIBILIDADE DOS ATIVOS PERMANENTES (ART. 2º E 4º DA LEI N. 8.397/1992). BLOQUEIO DOS ATIVOS CIRCULANTES: EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADA. SÓCIO-GERENTE: NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NOS TERMOS DO ART. 135, III, DO CTN, PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. Cinge-se a controvérsia ao alcance e legalidade da indisponibilidade dos bens e ativos financeiros da devedora principal e do sócio-gerente dentro do limites da Medida Cautelar Fiscal (Lei n. 8.397/1992). 2. Quanto à devedora principal (pessoa jurídica), a jurisprudência do STJ entende ser possível a indisponibilidade dos bens do seu ativo permanente nos casos do art. 2º da Lei n. 8.397/1992 e, em casos excepcionais devidamente comprovados, o bloqueio de seu ativo circulante. Precedentes (STJ, REsp 1646556/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 16/06/2017). 3. Indisponibilizado o ativo permanente da devedora principal, não foi verificada a excepcionalidade exigida para o bloqueio dos ativos circulantes porque não comprovado qualquer tentativa de fraude á execução ou dilapidação dos bens. 4. Quanto ao sócio-gerente, o caso é de levantamento da indisponibilidade dos seus bens, haja vista que a Medida Cautelar Fiscal, por ter natureza meramente acessória frente à Execução Fiscal, tem os mesmos requisitos dela para a responsabilização do sócio-gerente, e tal situação não foi comprovada nos autos. Nesse sentido: “a indisponibilidade patrimonial, efeito imediato da decretação da medida cautelar fiscal, somente pode ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, desde que demonstrado que as obrigações tributárias resultaram de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (responsabilidade pessoal), nos termos do artigo 135, do CTN. No caso de liquidação de sociedade de pessoas, os sócios são “solidariamente” responsáveis (artigo 134, do CTN) nos atos em que intervieram ou pelas omissões que lhes forem atribuídas” (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 28/04/2006, p. 272). 5. Honorários nos termos do voto. 6. Apelação dos requeridos provida. Apelação da requerente não provida. TRF 1ª Região, Apel. 0009032-27.2006.4.01.3307, julg. 9 de outubro de 2018.

MULTAS IMPOSTAS COM FULCRO NO ART. 107, IV, “E” DO DECRETO-LEI Nº 37/66 POR CONCLUSÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO A DESTEMPO

MULTAS IMPOSTAS COM FULCRO NO ART. 107, IV, “E” DO DECRETO-LEI Nº 37/66 POR CONCLUSÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO A DESTEMPO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA: INAPLICABILIDADE ÀS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS (PRECEDENTES). RECURSO IMPROVIDO. 1. Ocorre que a Instrução Normativa RFB nº 800/2007 estabelece em seu artigo 22, III, que o prazo mínimo para prestação de informações relativas à conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino. 2. Assim, resta claro o descumprimento do prazo assinalado para a prestação de informações acerca do veículo ou carga nele transportada ao sistema SISCOMEX, em infração ao art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, na redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e arts. 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/27.12.2007. 3. Improcede a pretendida aplicação da denúncia espontânea, prevista no art. 102 do Decreto-Lei nº 37/66, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472/88 e pela Lei nº 12.350/2010. De acordo com entendimento remansoso do Superior Tribunal de Justiça, a denúncia espontânea prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional não aproveita às obrigações acessórias autônomas, como é a espécie tratada na espécie dos autos, visto que elas se consumam com a simples inobservância do prazo estabelecido na legislação. 4. Não se cogita da violação aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade alegada. A multa imposta por descumprimento de uma obrigação acessória possui nítido caráter extrafiscal (art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional) e objetiva exatamente a coleta de elementos para viabilizar a arrecadação e fiscalização da obrigação principal pela administração tributária, no caso, vinculada ao controle aduaneiro da movimentação de embarcações e cargas nos portos alfandegados. Destarte, a multa prevista não possui a mesma natureza do tributo, mas o caráter repressivo e preventivo, de sanção destinada a coibir a prática de atos inibitórios do exercício regular da atividade de controle aduaneiro em portos, compelindo o responsável ao devido cumprimento. 5. No caso, deve recair apenas uma multa pelo atraso para inclusão de informações referente a cada embarcação. 6. Apelo improvido. TRF 3ª Região, Apel. 0006151-27.2013.4.03.6104/SP, DJ 25/02/2019.

APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE PIS E COFINS. DESPESAS E ENCARGOS FINANCEIROS. INVIABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO RESP Nº 1.221.170/PR. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DAS DESPESAS

APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE PIS E COFINS. DESPESAS E ENCARGOS FINANCEIROS. INVIABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO RESP Nº 1.221.170/PR. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DAS DESPESAS. 1. Consoante se observa da análise do dispositivo constitucional, estabeleceu o legislador constituinte derivado que, nos casos de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, bem como das contribuições sociais do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as respectivas contribuições serão não-cumulativas. 2. Trata-se, in casu, de sistema de abatimento de crédito, com base no qual se permite, para fins de apuração da base de cálculo do tributo, deduzir as parcelas indicadas por lei, em atenção aos princípios da legalidade e da tipicidade. Referidos dispositivos legais estabelecem que os contribuintes sujeitos ao pagamento do PIS e da COFINS com base nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, poderão deduzir, nas situações jurídicas que preconiza, os montantes pagos a tal título. 3. A lei pode autorizar exclusões e vedar deduções de determinados valores para fins de apuração da base de cálculo do tributo, encontrando-se elencadas nos artigos 1º, § 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, as exclusões autorizadas. Por seu turno, o artigo 3º estabelece as deduções permitidas, bem como as vedações quanto ao aproveitamento de determinados créditos para essa finalidade. 4. Somente podem ser deduzidos da base de cálculo das referidas contribuições os créditos previstos na norma tributária. Após a vigência da Lei nº 10.865/2004 que alterou o artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, foi excluída a possibilidade legal de apuração de créditos sobre despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Precedentes do STJ.

5. A tese do C. STJ, proferida no Resp nº 1.221.170/PR, no sentido de que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”, não altera o quanto esposado, uma vez que despesas financeiras com empréstimos ou financiamentos, a princípio, não são essenciais ou relevantes ao desenvolvimento da atividade da agravante, a qual se dedica ao seguimento de geração, distribuição e transmissão de energia elétrica. 6. A utilização de capital próprio ou de terceiros para custeio de suas atividades decorre de opção do contribuinte ao dimensionar seus custos financeiros. 7. Mesmo que viável a dedução de despesas financeiras in casu, não seria todo empréstimo ou financiamento que poderia ser deduzido e a agravante não especificou nem comprovou os empréstimos e financiamentos que pretende abater. 8. As despesas financeiras tem tratamento tributário próprio e já são deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 9. As despesas financeiras com empréstimos ou financiamentos não estão inseridas na cadeia produtiva e, portanto, não podem ser consideradas insumos para fins de creditamento. 10. Negado provimento ao agravo de instrumento. TRF 3ª Região, AI 5013214-21.2018.4.03.0000, DJ 06/02/2019.

OMISSÃO DE RECEITAS. MÚTUOS PACTUADOS COM OS SÓCIOS. VARIAÇÃO MONETÁRIA

OMISSÃO DE RECEITAS. MÚTUOS PACTUADOS COM OS SÓCIOS. VARIAÇÃO MONETÁRIA (OPERAÇÃO DE MÚTUOS ENTRE EMPRESAS INTERLIGADAS). EMPRESA MISTA. IRPJ. PIS. FINSOCIAL. IRF. CSLL. ART. 400, § 6º, DO RIR/1980. I. A sentença recorrida foi proferida e publicada na vigência do CPC/1973 e, assim, devem ser observados os requisitos de admissibilidade no revogado Codex, bem como o entendimento jurisprudencial sobre estes, conforme estabelece o Enunciado Administrativo nº 2 do C. STJ. II. Não comporta nova análise, por força de remessa oficial, a preliminar de falta de interesse processual da autora, arguida em contrarrazões, eis que analisada e decidida em despacho saneador (e não no bojo da sentença), não tendo sido interposto recurso pelas partes, encontrando-se preclusa a questão. Todavia, caso não seja esse o entendimento adotado, por se tratar de matéria de ordem pública, registro verificar existente o interesse processual, considerando a autuação lavrada pela ré, com a intimação da autora para fins de cobrança do débito tributário apontado, sendo direito o questionamento do crédito tributário no âmbito judicial. III. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença, eis que devidamente fundamentada, tendo sido analisados todos os questionamentos deduzidos pelas partes. Sob outro aspecto, é cediço que o julgador não está adstrito a examinar, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229). IV. No caso em concreto, é possível concluir pela configuração da omissão de receitas advinda dos mútuos firmados pela empresa autora com os seus sócios (suprimento de caixa), sendo devida a exigência do IRPJ e lançamentos tributários reflexos, uma vez que a autora/apelante não logrou comprovar, de forma inequívoca, a origem e a entrega das respectivas importâncias, não sendo suficiente a demonstração da capacidade econômica dos sócios e a existência de lançamento contábil efetuado unilateralmente pela empresa autora/apelante. Inteligência do art. 12, § 2º, do DL nº 1.598/1977. Precedentes desta Corte. V. Cuida-se a rubrica de “adiantamento a fornecedores” de operação de mútuos firmados entre empresas interligadas, visto que a autora/apelante e a empresa (…). tinham os mesmos sócios. Assim, a variação monetária proveniente de mútuo entre pessoas jurídicas interligadas, como na espécie, deveria ser reconhecida pelo mutuante (autora/apelante) para determinar o lucro real, nos termos do art. 21 do DL nº 2.065/1983, configurando-se, assim, fato gerador tributável. Nesse contexto, tendo a empresa autora omitido a declaração de receitas relativamente à correção monetária advinda dos mútuos (conta “adiantamento a fornecedores”), legítima é a exigência do IRPJ e, por reflexo, os demais lançamentos tributários. VI. O pedido alternativo (aplicação do art. 400, § 6º, do RIR/1980) de redução do percentual incidente sobre a receita omitida (de 100% para 50%) não constitui inovação da pretensão inicial, encontrando-se o pleito de nulidade parcial implícito na postulação mais ampla (nulidade integral), sem configurar afronta ao art. 293 do CPC/1973. De outro lado, a jurisprudência é pacífica quanto à aplicação do art. 400, § 6º, do RIR/1980, devendo ser reformada em parte a sentença, a fim de que seja considerado como base de cálculo do Imposto de Renda da empresa autora/apelante o valor equivalente a 50 % (cinquenta por cento) das receitas omitidas, e não a sua totalidade, com reflexo nos demais lançamentos tributários. 

LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEI 11.941/2009. PAGAMENTO À VISTA. LIQUIDAÇÃO DOS JUROS NÃO ANISTIADOS POR APROVEITAMENTO DE PREJUÍZO FISCAL OU DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL

INCIDENTE PROCESSUAL. LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEI 11.941/2009. PAGAMENTO À VISTA. LIQUIDAÇÃO DOS JUROS NÃO ANISTIADOS POR APROVEITAMENTO DE PREJUÍZO FISCAL OU DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL. POSSIBILIDADE. PRÉVIA CONFIRMAÇÃO PELO FISCO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia, objeto de incidente processual concernente ao levantamento dos depósitos judiciais efetivados nos autos, acerca da possibilidade do contribuinte, previamente à conversão em renda da União Federal dos valores depositados em Juízo, valer-se dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL para abater os juros de mora do crédito tributário liquidado com os benefícios do Programa de Pagamento Incentivado previsto pela Lei nº 11.941/2009. 2. Na hipótese dos autos, a agravada aderiu ao Programa de Pagamento Incentivado previsto na Lei 11.941/2009, com o fim de liquidar o crédito tributário discutido com os benefícios previstos pela referida lei: “a) redução de 100% de multa, 45% de juros de mora e 100% de encargos legais (…); b) utilização de prejuízos fiscais de IRPJ acumulados para liquidação do remanescente (55%) dos juros devidos(…); c) liquidação do remanescente (principal) com a conversão parcial em renda dos depósitos judicialmente efetuados (…)”. (fls. 515). Sobreveio sentença homologatória da renúncia, postergando a apreciação dos pedidos de levantamento dos depósitos judiciais para após o trânsito em julgado (fls. 560). 3. Processado o feito, com as devidas providências para a consolidação do pagamento à vista do crédito tributário, remanesce a divergência quanto à possibilidade do abatimento dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL, previamente à conversão em renda da União dos valores depositados em Juízo. 4. A decisão agravada encontra-se em consonância com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça de que “não procede o entendimento da Fazenda Nacional, pois a Lei nº 11.941/2009 não contem restrição ao aproveitamento, na hipótese de existência de depósito judicial, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL, para fins de liquidação da parcela dos juros de mora” (v.g. REsp 1.777.620, Relator Ministro Herman Benjamin, d. 22/11/2018, DJe 14/12/2018). Precedentes. 5. Cumpre consignar que, em manifestação da Fazenda Nacional nos autos originários (fls. 715), não houve qualquer oposição quanto ao direito da autora ao pagamento à vista mediante conversão dos depósitos judiciais em renda, nos termos da Lei nº 11.941/2009, tampouco quanto à utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, tendo inclusive concordado com a apuração manual dos alegados créditos da autora pela Receita Federal. 6. Assim, cabível a liquidação dos juros de mora do crédito tributário mediante o aproveitamento de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, conforme previsto na Lei nº 11.941/2009, devendo o levantamento de eventual valor excedente do depósito judicial ser deferido após a confirmação, pela Receita Federal, da existência, suficiência e regularidade do referido aproveitamento. 7. Agravo desprovido. TRF3a Região, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010855-57.2016.4.03.0000/SP, julg. 14 de fevereiro de 2019.

CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA

AÇÃO ORDINÁRIA. LANÇAMENTO REGULAR. AUSÊNCIA PROVA DO RECOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Com relação à apelação do contribuinte, cabe consignar que o lançamento dos créditos consubstanciados na NFLD nº 35.554.431-8 seguiu o procedimento adequado e previsto no art. 150 do Código Tributário Nacional. A partir das declarações realizadas pela própria parte autora, o sistema “baixa-web” apurou divergências entre os valores declarados e os efetivamente recolhidos, relativos às contribuições previdenciárias (cota patronal e dos segurados) e destinados às entidades terceiras. A parte autora foi intimada a esclarecer as divergências e juntar os documentos que comprovassem o efetivo recolhimento. A parte autora não logrou demonstrar o recolhimento da totalidade dos valores apurados como divergentes pelo sistema, dando ensejo ao lançamento do crédito tributário. Não houve descumprimento do art. 142 do Código Tributário Nacional, pois a autoridade fazendária apurou as divergências a partir das próprias declarações da parte autora. Cabe esclarecer que, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que houve prévia declaração do contribuinte (por exemplo, com a entrega da DCTF ou GFIP), porém sem o respectivo pagamento, esta declaração constitui o crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado, servindo inclusive como termo inicial da contagem da prescrição. Contudo, nos casos em que houve prévia declaração do contribuinte e o respectivo pagamento, todavia foram apurados equívocos no valor declarado ou divergências entre o valor declarado e o recolhido, o fisco deve proceder ao lançamento da diferença via Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD, sendo que, nestes casos, é esta notificação que constitui o crédito tributário e figura como termo inicial do prazo prescricional. Assim, no caso a autoridade fazendária adotou o procedimento correto ao notificar o contribuinte para esclarecimentos e, somente após, proceder ao lançamento do crédito. Ademais, quando a autoridade fazendária apurou as divergências pelo sistema que indicariam o não recolhimento de todos os valores declarados pela autora, oportunizou à parte autora a juntada de provas que evidenciassem o recolhimento da totalidade dos valores, afastando qualquer ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Note, ainda, que a própria parte autora reconhece em suas razões de apelação que, em virtude do tempo decorrido, não mais possui os documentos que comprovariam o recolhimento da totalidade dos créditos lançados. É certo que cabe à autora guardar os comprovantes de pagamentos nos termos da legislação tributária e apresentá-los a fim de afastar a presunção de veracidade e legalidade do ato de lançamento. Por fim, entendo que o art. 147, §2º, do Código Tributário Nacional, invocado pela parte autora em suas razões recursais, não se aplica ao caso, tendo em vista que este se refere aos casos de lançamento por declaração, e não de lançamento por homologação, como é o caso das contribuições previdenciárias. Assim, rejeito a preliminar de nulidade da constituição do débito. 2. Quanto à alegação de inexistência de empregados para o período posterior a outubro de 2000, anoto que, como bem asseverado pelo MM. Magistrado a quo, a NFLD em questão refere-se a 130 CNPJs diferentes (matriz e filiais) e a parte autora juntou prova do encerramento das atividades apenas em relação ao CNPJ nº 61.230.165/0001-44, às fls. 933/938. Ademais, os documentos indicados pela autora em suas razões recursais não evidenciam o reconhecimento da administração tributária de que o encerramento da empresa teria ocorrido em outubro de 2000. À fl. 806 (fl. 841 do processo administrativo) consta que o encerramento da atividade da empresa teria ocorrido em 15/04/2003. E, quanto aos documentos de fls. 841/844 (fls. 895/898 do processo administrativo), é preciso ressaltar que não há descrição do significado das colunas e da indicação “encerrado”, havendo apenas a informação de que a coluna “banco” indicaria o valor considerado em sua folha de pagamento e guia de recolhimento (fl. 816), além de constar a expressão “encerramento” apenas em relação a alguns CNPJ’s (filiais). Assim, entendo que o MM. Magistrado a quo andou ao considerar que, à mingua de provas de que todas as filiais encerram suas atividades na data indicada, não é possível presumir este fato do relatório fiscal da NFLD. 3. No tocante à alegação de inconstitucionalidade da contribuição adicional de 2,5%, o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 599309, com repercussão geral (tema 470), firmou a tese de que “É constitucional a contribuição adicional de 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salários instituída para as instituições financeiras e assemelhadas pelo art. 3º, § 2º, da Lei 7.787/1989, mesmo considerado o período anterior à Emenda Constitucional 20/1998”. Assim, uma vez resolvida a questão pela Corte Suprema, segundo a sistemática da repercussão geral, não mais que se cogitar a inconstitucionalidade da contribuição adicional de 2,5%. 4. Com relação à apelação da União Federal, os pressupostos para configuração da responsabilidade do sócio da empresa devedora constam no art. 135 do Código Tributário Nacional. A atribuição de responsabilidade tributária da pessoa jurídica de direito privado a terceiros (diretores, gerentes ou representantes) depende da verificação, no caso concreto, da prática de ato com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou seja, a responsabilidade decorre da prática de ato ilícito pelo terceiro. Daí porque a mera inserção do nome do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica na CDA não autoriza de imediato o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa física. Uma outra conclusão que daí decorre, a meu ver, é que o ônus da prova do ilícito pelo terceiro (na hipótese do artigo 135, III, do CTN) é do exequente, já que a dívida executada é originalmente dívida da pessoa jurídica de direito privado, revelando-se excepcional a atribuição da responsabilidade a terceiro, a qual advém sempre do exame do caso concreto. Esse entendimento está em consonância com a decisão proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do Recurso Extraordinário 562.276, onde se reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93, que determinou a responsabilidade solidária dos sócios pelos débitos previdenciários da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. No referido julgamento a Excelsa Corte assentou que “O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

ANULAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE CONSIDEROU COMO “NÃO FORMULADO” O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 02 ANOS, CONFORME DISPÕE O ART. 169 DO CTN

ANULAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE CONSIDEROU COMO “NÃO FORMULADO” O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 02 ANOS, CONFORME DISPÕE O ART. 169 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO, AUSENTE PROVA, INDÍCIO OU ARGUMENTO QUE PERMITISSE AFASTAR A NECESSIDADE DE VEICULAÇÃO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO POR MEIO DO SISTEMA PER/DCOMP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE ANULAÇÃO. 1. A causa tem origem em pedido administrativo de restituição, onde a autora pede a repetição do PIS/COFINS incidente sobre valores de ICMS. O pedido foi protocolizado em 18.04.07, tendo por objeto indébitos de contribuições recolhidas entre janeiro de 2002 a novembro de 2006. O pedido foi considerado como não formulado, na forma do art. 76, §§ 2º e 4º, da IN SRF 600/05, por não ter a autora se utilizado do programa PER/DCOMP. A autora tomou ciência da decisão em 09.12.2011. 2. Por força do art. 169 do CTN, detinha a autora o prazo de 02 anos para anular aquele decisum, contados a partir de sua ciência. Ajuizada a presente ação anulatória em 06.02.13, deve ser afastado o fenômeno prescricional, permitindo apreciar a legalidade da decisão administrativa. Na hipótese do art. 169 do CTN, porém, o reconhecimento do direito de repetir os indébitos objeto do pedido administrativo perpassa necessariamente pelo reconhecimento da nulidade da respectiva decisão administrativa. Não se pode olvidar de seus termos e discutir diretamente o direito à repetição, sobretudo se identificada preliminar obstativa da apreciação do mérito. 3. Ausente previsão normativa que vedasse a utilização do sistema PER/DCOMP – permitida a restituição de tributos em valor maior do que o devido (art. 2º, I, da IN) – e não apresentado nenhum motivo que impossibilitasse a autora de protocolizar seu pedido por aquela via, não há que se falar em nulidade da decisão administrativa. Em contestação, a União Federal explicita o ônus probatório da autora, e esta, em réplica, não traz qualquer prova, indício ou argumento a inquinar a decisão administrativa. O apelo interposto não traz qualquer linha sobre o tema, forte apenas no propósito de afastar o fenômeno prescricional e de confirmar que o ICMS não compõe o faturamento empresarial. Porém, como dito pela própria autora, seu pedido visa à anulação do ato administrativo. Logo, cumpriria a mesma refutar o fundamento que levou a Administração Pública a considerar seu pedido como não formulado. Quedando-se inerte, não se torna possível anular a decisão administrativa proferida e, consequentemente, deferir o pedido de restituição dos valores. TRF3 Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002135-42.2013.4.03.6100/SP, julg. 14 de fevereiro de 2019.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB SOBRE RECEITAS DECORRENTES DE OPERAÇÕES DE VENDA PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS E ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO

AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA – DA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB SOBRE RECEITAS DECORRENTES DE OPERAÇÕES DE VENDA PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS E ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO – DA COMPENSAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF – IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I – As vendas para as Áreas de Livre Comércio e para a Zona Franca de Manaus são equiparadas a vendas para exportação, não incidindo, sobre as receitas decorrentes dessas vendas, contribuição previdenciária, em conformidade com jurisprudência reiterada do C. STJ. II – Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa SELIC desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes (nos termos do art. 26-A da Lei n. 11.457/07), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621). III – Não cabe compensação de contribuição previdenciária com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, mas somente entre contribuições previdenciárias. IV – Reconheço a não incidência de contribuição previdenciária sobre a receita bruta oriunda das operações de vendas à Zona Franca de Manaus e às Áreas de Livre Comércio. V – Honorários advocatícios reduzidos. VI – Apelação e reexame necessário parcialmente providos. TRF 3ª Região, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003198-86.2015.4.03.6115/SP, DJ 19/12/2018.

GRUPO EMPRESARIAL DE FATO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE SUCESSÃO DE ESTABELECIMENTOS, SUBORDINAÇÃO AO MESMO COMANDO DIRETIVO FAMILIAR E ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO EMPRESARIAL DE FATO. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE SUCESSÃO DE ESTABELECIMENTOS, SUBORDINAÇÃO AO MESMO COMANDO DIRETIVO FAMILIAR E ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL. RESPONSABILIDADE PELAS OBRIGAÇÕES DEVE RECAIR SOBRE TODOS OS INTEGRANTES DO GRUPO ECONÔMICO EXISTENTE DE FATO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. 1 – Deve-se rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade quando verificado nas razões recursais que a parte apelante impugnou os fundamentos da sentença, aduzindo argumentos para reformá-la. 2 – A jurisprudência consolidada admite a responsabilização solidária das empresas e administradores integrantes de grupo econômico existente de fato quando presentes fortes e fundados indícios da prática de atos e negócios jurídicos que propiciem o esvaziamento, a transferência e a confusão patrimonial, repercutindo em fatos geradores e com relevantes projeções e efeitos sobre obrigações tributárias da executada, almejando um fim e um proveito comum, em detrimento do interesse fazendário, frustrando a cobrança de créditos tributários. Precedentes.  3 – Ao se compulsar os autos, constata-se a presença de vários elementos comuns (objeto social, locais dos estabelecimentos, mesma estrutura corporativa, confusão patrimonial e coincidência de sócios e administradores) entre as empresas, evidenciando estreita relação entre a (…) que indicam a existência de efetivo grupo empresarial e com controle administrativo e gerencial centralizado (comunhão ou conexão de negócios, origem comum do capital e do patrimônio e direção, administração e controle pertencem aos mesmos sócios/gerentes), o que autoriza o redirecionamento. 4 – A coordenação de atividades em prol de objetivos comuns, a coincidência de endereços e objetos sociais, o esvaziamento patrimonial da empresa devedora originária, concomitante ao desenvolvimento econômico dos embargantes, ora apelados, tornam coerentes as alegações da União, ora apelante, sobre a existência de grupo econômico de fato entre as empresas que ocupam o polo passivo da execução fiscal. 5 – Não resta dúvida de que os elementos considerados para a configuração do grupo econômico de fato (objetivo, funcional e institucional), como defendem os apelados, são meras presunções. Mas justamente são presunções por ser comum que as fraudes fiscais ocorram na ilegalidade. Ocorre que esse conjunto de presunções é que revelam as fraudes, caso contrário jamais se poderia comprovar uma fraude. 6 – Objetos sociais semelhantes, coincidência de endereços, compartilhamento de marcas e recursos, participação de familiares, dentre outros, não são indicativos formais e expressos de existência do grupo, mas são presunções que, em conjunto com outros fatores (notícia de esvaziamento patrimonial, provável simulação de negócios jurídicos, dentre outros), alcançam a certeza da existência do grupo de fato. São, assim, fortes indícios de fraude que, unidos, permitem a conclusão. Ademais, o fato de, teoricamente, os embargantes não atuarem como coligadas ou controladas da (…), uma vez que não possuíam participação expressiva oficial, não impede que, na prática e efetivamente, exerçam o controle administrativo e gerencial daquela sociedade. 7 – Constatados indícios suficientes da prática de fraude contra credores mediante o esvaziamento patrimonial da devedora principal com desvio de recursos a outras empresas integrantes de grupo econômico, para final beneficiamento dos respectivos sócios proprietários, que, portanto, se utilizaram das pessoas jurídicas para auferir pessoalmente vantagens promovidas pelo faturamento da executada originária em detrimento da satisfação dos débitos tributários, reconhece-se, à luz da jurisprudência citada, a responsabilidade solidária da agravante, nos termos do artigo 124, I, do CTN. 8 – Recurso de apelação e reexame necessário, tido por interposto, providos. TRF 3ª Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012520-94.2013.4.03.6182/SP, DJ 13/12/2018.