MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. ATRASO NA ENTREGA DE DCTF. MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 3º DO ART. 6º DA LEI Nº 8.213/1991

MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. ATRASO NA ENTREGA DE DCTF. MULTA ISOLADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 3º DO ART. 6º DA LEI Nº 8.213/1991, INSERIDO PELA LEI Nº 12.944/2013. APLICAÇÃO DA PENALIDADE MENOS SEVERA. ART. 106, II, “C”, DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: CABIMENTO. AUTONOMIA E LITIGIOSIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA, COM IMPOSIÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A Lei nº 12.944/2013 institui penalidade menos severa (multa reduzida em 50%) para os casos de pagamento ou compensação de multa isolada no prazo de trinta dias, contados da notificação do lançamento, situação que, evidentemente, se subsome à regra inserta no art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional. 2. É remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “são cabíveis os honorários de sucumbência em ação cautelar, ainda que a ação principal tenha sido julgada procedente, diante da autonomia do pleito cautelar bem como da existência de litígio, com a resistência do réu” (REsp 1252580/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011). 3. Insubsistentes as razões de apelo, devem ser fixados honorários sequenciais e consequenciais, nesta Instância; assim, para a sucumbência neste apelo fixam-se honorários de 5% sobre o valor da causa atualizado, com fulcro no art. 85, §§ 1º e 11, do CPC. Precedentes: ARE 991570 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 16-05-2018 PUBLIC 17-05-2018 – ARE 1033198 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 09-05-2018 PUBLIC 10-05-2018 – ARE 1091402 ED-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018. TRF 3ª Região, Apel. 0015771-07.2015.4.03.6100/SP, julg. 14 de março de 2019.

MEDIDA CAUTELAR FISCAL INCIDENTAL. INDISPONIBILIDADE DOS ATIVOS PERMANENTES.SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

MEDIDA CAUTELAR FISCAL INCIDENTAL. DEVEDORA PRINCIPAL: INDISPONIBILIDADE DOS ATIVOS PERMANENTES (ART. 2º E 4º DA LEI N. 8.397/1992). BLOQUEIO DOS ATIVOS CIRCULANTES: EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADA. SÓCIO-GERENTE: NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NOS TERMOS DO ART. 135, III, DO CTN, PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. Cinge-se a controvérsia ao alcance e legalidade da indisponibilidade dos bens e ativos financeiros da devedora principal e do sócio-gerente dentro do limites da Medida Cautelar Fiscal (Lei n. 8.397/1992). 2. Quanto à devedora principal (pessoa jurídica), a jurisprudência do STJ entende ser possível a indisponibilidade dos bens do seu ativo permanente nos casos do art. 2º da Lei n. 8.397/1992 e, em casos excepcionais devidamente comprovados, o bloqueio de seu ativo circulante. Precedentes (STJ, REsp 1646556/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 16/06/2017). 3. Indisponibilizado o ativo permanente da devedora principal, não foi verificada a excepcionalidade exigida para o bloqueio dos ativos circulantes porque não comprovado qualquer tentativa de fraude á execução ou dilapidação dos bens. 4. Quanto ao sócio-gerente, o caso é de levantamento da indisponibilidade dos seus bens, haja vista que a Medida Cautelar Fiscal, por ter natureza meramente acessória frente à Execução Fiscal, tem os mesmos requisitos dela para a responsabilização do sócio-gerente, e tal situação não foi comprovada nos autos. Nesse sentido: “a indisponibilidade patrimonial, efeito imediato da decretação da medida cautelar fiscal, somente pode ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, desde que demonstrado que as obrigações tributárias resultaram de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (responsabilidade pessoal), nos termos do artigo 135, do CTN. No caso de liquidação de sociedade de pessoas, os sócios são “solidariamente” responsáveis (artigo 134, do CTN) nos atos em que intervieram ou pelas omissões que lhes forem atribuídas” (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 28/04/2006, p. 272). 5. Honorários nos termos do voto. 6. Apelação dos requeridos provida. Apelação da requerente não provida. TRF 1ª Região, Apel. 0009032-27.2006.4.01.3307, julg. 9 de outubro de 2018.

RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS PELO DECRETO 8.426/15: LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE PLENAS

RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS PELO DECRETO 8.426/15: LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE PLENAS. PARÂMETROS INSTITUÍDOS PELAS LEIS 10.865/04, 10.637/02 E 10.833/03. NOVAS ALÍQUOTAS INCIDENTES SOBRE RECEITAS AUFERIDAS APÓS A PRODUÇÃO DE EFEITOS DO DECRETO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO FRENTE ÀS DESPESAS FINANCEIRAS, POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRELIMINAR ACOLHIDA E RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO. 1. Afasta-se a tese de ausência do interesse de agir. A análise da inconstitucionalidade da modulação de alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras e, consequentemente, dos Decretos editados após a entrada em vigor do art. 27, § 2º, da Lei 10.865/04 atine ao meritum causae. A impetrante aduz somente que a suposta majoração provocada pelo Decreto 8.426/15 padeceria de inconstitucionalidade, mas não os Decretos anteriores que zeraram as alíquotas das contribuições sociais. O pensamento em contrário deve levar à denegação da segurança com o conhecimento do mérito, e não a falta do interesse de agir. 2. As alíquotas da contribuição ao PIS e a COFINS estão devidamente fixadas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em 1,65% e 7,6%, respectivamente. Por força da autorização concedida pelo art. 27, § 2º, da Lei n°10.865/2004, houve redução dessas alíquotas pelo Decreto nº 5.164/2004, que estipulou a alíquota zero para o PIS/COFINS incidentes sobre as receitas financeiras. O benefício da alíquota zero foi ratificado pelo Decreto nº 5.442/2005. Após sua revogação pelo Decreto nº 8.426/2015, com efeitos vigentes a partir de 1º de julho de 2015, restabeleceu-se a tributação, com alíquotas positivas de 0,65% (PIS) e 4% (COFINS); ou seja, assim o fazendo em percentual menor do que aquele cogitado na lei de regência. Por isso, não há que se falar em aumento de tributação sem lei, atendendo o novo decreto ao disposto na Lei nº 10.865/2004, dando cumprimento ao artigo 27, § 2º (“o Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer (…) as alíquota s da contribuição para o PIS/PASEP e da cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar”), mantendo a tributação cogitada nas Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, e dentro dos padrões por elas delimitados. Faz parte do cenário da tributação no Brasil que lei ordinária possa estabelecer os patamares mínimos e máximos das exações, delegando ao Poder Executivo a fixação das alíquotas. No ponto, vale recordar que o artigo 150, inc. I, da Constituição Federal exige lei para instituir ou aumentar, mas não para diminuir tributos, e no fundo o que o Decreto nº 8.426/2015 fez foi reduzir carga fiscal. 3. O art. 195, b, da CF, após alteração promovida pela EC 20/98, institui como fato gerador das contribuições sociais a receita ou faturamento obtidos pelo contribuinte, precisando as Leis 10.637/02 e 10.833/2003 que a incidência do PIS/COFINS levará em consideração o total de receitas auferidas, assim permitindo sua incidência sobre receitas financeiras. 4. Nos termos do art. 195, § 12, a Constituição, ao prever a não cumulatividade para as contribuições incidentes sobre a receita e o faturamento, deixou ao legislador ordinário a competência para definir os critérios de abrangência e os procedimentos a serem adotados, não cumprindo ao Judiciário se substituir na função e determinar o creditamento pleiteado, cujo tratamento não foi previsto em lei. O Judiciário não é legislador positivo: não lhe cabe alterar os critérios preconizados pela lei para os favores fiscais (STF: ARE 893893 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 28-04-2016 PUBLIC 29-04-2016 – RE 933337 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 23-02-2016 PUBLIC 24-02-2016). 5. O contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites impostos pela lei, sendo plenamente válida a revogação de determinada hipótese de creditamento de acordo com a política tributária adotada à época, desde que chancelada por lei. Seria vedada somente a revogação por completo do creditamento, aí sim inviabilizando o regime não cumulativo. O fato de a Lei 10.865/04 ter revogado a possibilidade de creditamento e ao mesmo tempo possibilitado ao Executivo reduzir e restabelecer as alíquotas de PIS/COFINS sobre receitas financeiras insere-se na primeira hipótese acima elencada, traduzindo opção política não passível de exame pelo Judiciário, até porque inexistente qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade. TRF 3ª Região, Apel.  5000364-21.2017.4.03.6126, DJ 14/03/2019.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. RECEITA BRUTA. OPÇÃO IRRETRATÁVEL PARA O ANO 2017

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. RECEITA BRUTA. OPÇÃO IRRETRATÁVEL PARA O ANO 2017.  MEDIDAS PROVISÓRIAS Nº 774/2017 E 794/2017. PREVISIBILIDADE TRIBUTÁRIA. EXPECTATIVA LEGÍTIMA. SEGURANÇA JURÍDICA. I – O contribuinte estava sujeito, por opção irretratável para o ano 2017 (art. 9º, § 13, da Lei nº 12.546/2011, com redação dada pela Lei nº 13.161/2015), ao pagamento da contribuição sobre a receita bruta em substituição à contribuição social sobre a folha de salários até o advento da Medida Provisória 774/2017 que excluiu o setor empresarial da autora do regime alternativo da CPRB (desoneração da folha de pagamento), com produção de efeitos a partir de julho de 2017. II – Se a opção é realizada por prazo determinado e de forma irretratável para todo o ano calendário, o Estado tem o dever de proteger e promover a manutenção das expectativas legítimas que conduziram o contribuinte a planejar suas atividades, sob pena de violação, inclusive, da garantia constitucional da segurança jurídica. III – A análise da previsibilidade tributária na relação jurídica entabulada entre as partes não se esgota nas regras pertinentes à anterioridade nonagesimal. IV – A Medida Provisória n° 774/2017, publicada em de 30 de março de 2017, foi revogada pela Medida Provisória nº 794, de 09 de agosto de 2017, inibindo, ainda que transitoriamente, a eficácia da norma ab-rogada. Persiste, contudo, discussão acerca da eficácia da MP revogada em relação aos fatos geradores ocorridos em julho de 2017. V – O quadro fático, portanto, demonstra que a intervenção judicial permanece necessária. VI – Apelação e remessa desprovidas. Sentença mantida. TRF 3ª Região, Apel./RN 5001250-63.2017.4.03.6144, DJ 15/03/2019.

MEDIDA CAUTELAR FISCAL PREPARATÓRIA. LEI Nº 8.397/92. DÉBITOS SUPERIORES A 30% DO PATRIMÔNIO. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE

MEDIDA CAUTELAR FISCAL PREPARATÓRIA. LEI Nº 8.397/92. DÉBITOS SUPERIORES A 30% DO PATRIMÔNIO. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE. POSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. A medida cautelar fiscal se destina tão somente a preservar a higidez do crédito tributário. Assim como as demais cautelares, pretende apenas resguardar o direito do credor, não sendo ato expropriatório de bens, não violando o direito de propriedade, o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, XXII, LIV e LV da CF), e quaisquer outros preceitos da Constituição Federal. A existência de débito em montante superior a 30% do patrimônio do devedor (art. 2º, VI, da Lei 8.397, de 1992), aliada à constatação de indícios que apontam a intenção de inadimplemento do débito, autoriza a cautelar fiscal. Pelos elementos de prova trazidos aos autos, há fortes indícios que indicam a ocorrência de fato graves, quais sejam, desvio de finalidade, confusão patrimonial e abuso de direito. O §1º do artigo 4º da Lei n° 8.397/92 autoriza a extensão da indisponibilidade aos bens dos sócios administradores da empresa em débito, já que em última análise são eles que acabam tirando proveito econômico à custa do Erário Público. O E. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o pressuposto processual da “constituição do crédito tributário” (art. 3º, I, da Lei nº 8.397/92), que possibilita o ajuizamento da medida cautelar fiscal e consequente decreto de indisponibilidade de bens, direitos e valores do requerido resta atendido se havido o lançamento (art. 142 do CTN), exigência caracterizada pela lavratura do auto de infração, não se exigindo, portanto, a constituição definitiva do crédito tributário, sendo despropositado, portanto, levar-se em consideração se o processo administrativo decorrente está ou não pendente de recurso. O art. 4º, §2º, da Lei n. 8.397/92, autoriza o requerimento da medida cautelar fiscal contra terceiros, desde que tenham adquirido bens do sujeito passivo (contribuinte ou responsável) em condições que sejam capazes de frustrar a satisfação do crédito excutido. Considerando que o valor total liberado é mínimo em relação ao montante da dívida na época do ajuizamento da cautelar fiscal, representando menos de 2,5% do total devido, resta caracterizada a sucumbência mínima da Fazenda Pública, devendo os réus responder, por inteiro, pelas despesas e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa, consoante o art. 85, §§2º e 3º c/c art. 86, parágrafo único, ambos do CPC. Apelações dos réus improvida. Apelação da União Federal (Fazenda Nacional) provida. TRF 3ª Região, Apel. 0022227-81.2016.4.03.6182/SP, DJ 18/03/2019.

MULTAS IMPOSTAS COM FULCRO NO ART. 107, IV, “E” DO DECRETO-LEI Nº 37/66 POR CONCLUSÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO A DESTEMPO

MULTAS IMPOSTAS COM FULCRO NO ART. 107, IV, “E” DO DECRETO-LEI Nº 37/66 POR CONCLUSÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO A DESTEMPO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA: INAPLICABILIDADE ÀS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS (PRECEDENTES). RECURSO IMPROVIDO. 1. Ocorre que a Instrução Normativa RFB nº 800/2007 estabelece em seu artigo 22, III, que o prazo mínimo para prestação de informações relativas à conclusão da desconsolidação é de 48 horas antes da chegada da embarcação no porto de destino. 2. Assim, resta claro o descumprimento do prazo assinalado para a prestação de informações acerca do veículo ou carga nele transportada ao sistema SISCOMEX, em infração ao art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/66, na redação dada pela Lei nº 10.833/2003, e arts. 22 e 50 da Instrução Normativa RFB nº 800/27.12.2007. 3. Improcede a pretendida aplicação da denúncia espontânea, prevista no art. 102 do Decreto-Lei nº 37/66, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472/88 e pela Lei nº 12.350/2010. De acordo com entendimento remansoso do Superior Tribunal de Justiça, a denúncia espontânea prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional não aproveita às obrigações acessórias autônomas, como é a espécie tratada na espécie dos autos, visto que elas se consumam com a simples inobservância do prazo estabelecido na legislação. 4. Não se cogita da violação aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade alegada. A multa imposta por descumprimento de uma obrigação acessória possui nítido caráter extrafiscal (art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional) e objetiva exatamente a coleta de elementos para viabilizar a arrecadação e fiscalização da obrigação principal pela administração tributária, no caso, vinculada ao controle aduaneiro da movimentação de embarcações e cargas nos portos alfandegados. Destarte, a multa prevista não possui a mesma natureza do tributo, mas o caráter repressivo e preventivo, de sanção destinada a coibir a prática de atos inibitórios do exercício regular da atividade de controle aduaneiro em portos, compelindo o responsável ao devido cumprimento. 5. No caso, deve recair apenas uma multa pelo atraso para inclusão de informações referente a cada embarcação. 6. Apelo improvido. TRF 3ª Região, Apel. 0006151-27.2013.4.03.6104/SP, DJ 25/02/2019.

APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE PIS E COFINS. DESPESAS E ENCARGOS FINANCEIROS. INVIABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO RESP Nº 1.221.170/PR. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DAS DESPESAS

APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE PIS E COFINS. DESPESAS E ENCARGOS FINANCEIROS. INVIABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO RESP Nº 1.221.170/PR. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DAS DESPESAS. 1. Consoante se observa da análise do dispositivo constitucional, estabeleceu o legislador constituinte derivado que, nos casos de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, bem como das contribuições sociais do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as respectivas contribuições serão não-cumulativas. 2. Trata-se, in casu, de sistema de abatimento de crédito, com base no qual se permite, para fins de apuração da base de cálculo do tributo, deduzir as parcelas indicadas por lei, em atenção aos princípios da legalidade e da tipicidade. Referidos dispositivos legais estabelecem que os contribuintes sujeitos ao pagamento do PIS e da COFINS com base nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, poderão deduzir, nas situações jurídicas que preconiza, os montantes pagos a tal título. 3. A lei pode autorizar exclusões e vedar deduções de determinados valores para fins de apuração da base de cálculo do tributo, encontrando-se elencadas nos artigos 1º, § 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, as exclusões autorizadas. Por seu turno, o artigo 3º estabelece as deduções permitidas, bem como as vedações quanto ao aproveitamento de determinados créditos para essa finalidade. 4. Somente podem ser deduzidos da base de cálculo das referidas contribuições os créditos previstos na norma tributária. Após a vigência da Lei nº 10.865/2004 que alterou o artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, foi excluída a possibilidade legal de apuração de créditos sobre despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos. Precedentes do STJ.

5. A tese do C. STJ, proferida no Resp nº 1.221.170/PR, no sentido de que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”, não altera o quanto esposado, uma vez que despesas financeiras com empréstimos ou financiamentos, a princípio, não são essenciais ou relevantes ao desenvolvimento da atividade da agravante, a qual se dedica ao seguimento de geração, distribuição e transmissão de energia elétrica. 6. A utilização de capital próprio ou de terceiros para custeio de suas atividades decorre de opção do contribuinte ao dimensionar seus custos financeiros. 7. Mesmo que viável a dedução de despesas financeiras in casu, não seria todo empréstimo ou financiamento que poderia ser deduzido e a agravante não especificou nem comprovou os empréstimos e financiamentos que pretende abater. 8. As despesas financeiras tem tratamento tributário próprio e já são deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 9. As despesas financeiras com empréstimos ou financiamentos não estão inseridas na cadeia produtiva e, portanto, não podem ser consideradas insumos para fins de creditamento. 10. Negado provimento ao agravo de instrumento. TRF 3ª Região, AI 5013214-21.2018.4.03.0000, DJ 06/02/2019.

OMISSÃO DE RECEITAS. MÚTUOS PACTUADOS COM OS SÓCIOS. VARIAÇÃO MONETÁRIA

OMISSÃO DE RECEITAS. MÚTUOS PACTUADOS COM OS SÓCIOS. VARIAÇÃO MONETÁRIA (OPERAÇÃO DE MÚTUOS ENTRE EMPRESAS INTERLIGADAS). EMPRESA MISTA. IRPJ. PIS. FINSOCIAL. IRF. CSLL. ART. 400, § 6º, DO RIR/1980. I. A sentença recorrida foi proferida e publicada na vigência do CPC/1973 e, assim, devem ser observados os requisitos de admissibilidade no revogado Codex, bem como o entendimento jurisprudencial sobre estes, conforme estabelece o Enunciado Administrativo nº 2 do C. STJ. II. Não comporta nova análise, por força de remessa oficial, a preliminar de falta de interesse processual da autora, arguida em contrarrazões, eis que analisada e decidida em despacho saneador (e não no bojo da sentença), não tendo sido interposto recurso pelas partes, encontrando-se preclusa a questão. Todavia, caso não seja esse o entendimento adotado, por se tratar de matéria de ordem pública, registro verificar existente o interesse processual, considerando a autuação lavrada pela ré, com a intimação da autora para fins de cobrança do débito tributário apontado, sendo direito o questionamento do crédito tributário no âmbito judicial. III. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença, eis que devidamente fundamentada, tendo sido analisados todos os questionamentos deduzidos pelas partes. Sob outro aspecto, é cediço que o julgador não está adstrito a examinar, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229). IV. No caso em concreto, é possível concluir pela configuração da omissão de receitas advinda dos mútuos firmados pela empresa autora com os seus sócios (suprimento de caixa), sendo devida a exigência do IRPJ e lançamentos tributários reflexos, uma vez que a autora/apelante não logrou comprovar, de forma inequívoca, a origem e a entrega das respectivas importâncias, não sendo suficiente a demonstração da capacidade econômica dos sócios e a existência de lançamento contábil efetuado unilateralmente pela empresa autora/apelante. Inteligência do art. 12, § 2º, do DL nº 1.598/1977. Precedentes desta Corte. V. Cuida-se a rubrica de “adiantamento a fornecedores” de operação de mútuos firmados entre empresas interligadas, visto que a autora/apelante e a empresa (…). tinham os mesmos sócios. Assim, a variação monetária proveniente de mútuo entre pessoas jurídicas interligadas, como na espécie, deveria ser reconhecida pelo mutuante (autora/apelante) para determinar o lucro real, nos termos do art. 21 do DL nº 2.065/1983, configurando-se, assim, fato gerador tributável. Nesse contexto, tendo a empresa autora omitido a declaração de receitas relativamente à correção monetária advinda dos mútuos (conta “adiantamento a fornecedores”), legítima é a exigência do IRPJ e, por reflexo, os demais lançamentos tributários. VI. O pedido alternativo (aplicação do art. 400, § 6º, do RIR/1980) de redução do percentual incidente sobre a receita omitida (de 100% para 50%) não constitui inovação da pretensão inicial, encontrando-se o pleito de nulidade parcial implícito na postulação mais ampla (nulidade integral), sem configurar afronta ao art. 293 do CPC/1973. De outro lado, a jurisprudência é pacífica quanto à aplicação do art. 400, § 6º, do RIR/1980, devendo ser reformada em parte a sentença, a fim de que seja considerado como base de cálculo do Imposto de Renda da empresa autora/apelante o valor equivalente a 50 % (cinquenta por cento) das receitas omitidas, e não a sua totalidade, com reflexo nos demais lançamentos tributários. 

LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEI 11.941/2009. PAGAMENTO À VISTA. LIQUIDAÇÃO DOS JUROS NÃO ANISTIADOS POR APROVEITAMENTO DE PREJUÍZO FISCAL OU DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL

INCIDENTE PROCESSUAL. LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. LEI 11.941/2009. PAGAMENTO À VISTA. LIQUIDAÇÃO DOS JUROS NÃO ANISTIADOS POR APROVEITAMENTO DE PREJUÍZO FISCAL OU DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL. POSSIBILIDADE. PRÉVIA CONFIRMAÇÃO PELO FISCO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia, objeto de incidente processual concernente ao levantamento dos depósitos judiciais efetivados nos autos, acerca da possibilidade do contribuinte, previamente à conversão em renda da União Federal dos valores depositados em Juízo, valer-se dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL para abater os juros de mora do crédito tributário liquidado com os benefícios do Programa de Pagamento Incentivado previsto pela Lei nº 11.941/2009. 2. Na hipótese dos autos, a agravada aderiu ao Programa de Pagamento Incentivado previsto na Lei 11.941/2009, com o fim de liquidar o crédito tributário discutido com os benefícios previstos pela referida lei: “a) redução de 100% de multa, 45% de juros de mora e 100% de encargos legais (…); b) utilização de prejuízos fiscais de IRPJ acumulados para liquidação do remanescente (55%) dos juros devidos(…); c) liquidação do remanescente (principal) com a conversão parcial em renda dos depósitos judicialmente efetuados (…)”. (fls. 515). Sobreveio sentença homologatória da renúncia, postergando a apreciação dos pedidos de levantamento dos depósitos judiciais para após o trânsito em julgado (fls. 560). 3. Processado o feito, com as devidas providências para a consolidação do pagamento à vista do crédito tributário, remanesce a divergência quanto à possibilidade do abatimento dos prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL, previamente à conversão em renda da União dos valores depositados em Juízo. 4. A decisão agravada encontra-se em consonância com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça de que “não procede o entendimento da Fazenda Nacional, pois a Lei nº 11.941/2009 não contem restrição ao aproveitamento, na hipótese de existência de depósito judicial, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL, para fins de liquidação da parcela dos juros de mora” (v.g. REsp 1.777.620, Relator Ministro Herman Benjamin, d. 22/11/2018, DJe 14/12/2018). Precedentes. 5. Cumpre consignar que, em manifestação da Fazenda Nacional nos autos originários (fls. 715), não houve qualquer oposição quanto ao direito da autora ao pagamento à vista mediante conversão dos depósitos judiciais em renda, nos termos da Lei nº 11.941/2009, tampouco quanto à utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL, tendo inclusive concordado com a apuração manual dos alegados créditos da autora pela Receita Federal. 6. Assim, cabível a liquidação dos juros de mora do crédito tributário mediante o aproveitamento de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, conforme previsto na Lei nº 11.941/2009, devendo o levantamento de eventual valor excedente do depósito judicial ser deferido após a confirmação, pela Receita Federal, da existência, suficiência e regularidade do referido aproveitamento. 7. Agravo desprovido. TRF3a Região, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010855-57.2016.4.03.0000/SP, julg. 14 de fevereiro de 2019.

CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA

AÇÃO ORDINÁRIA. LANÇAMENTO REGULAR. AUSÊNCIA PROVA DO RECOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Com relação à apelação do contribuinte, cabe consignar que o lançamento dos créditos consubstanciados na NFLD nº 35.554.431-8 seguiu o procedimento adequado e previsto no art. 150 do Código Tributário Nacional. A partir das declarações realizadas pela própria parte autora, o sistema “baixa-web” apurou divergências entre os valores declarados e os efetivamente recolhidos, relativos às contribuições previdenciárias (cota patronal e dos segurados) e destinados às entidades terceiras. A parte autora foi intimada a esclarecer as divergências e juntar os documentos que comprovassem o efetivo recolhimento. A parte autora não logrou demonstrar o recolhimento da totalidade dos valores apurados como divergentes pelo sistema, dando ensejo ao lançamento do crédito tributário. Não houve descumprimento do art. 142 do Código Tributário Nacional, pois a autoridade fazendária apurou as divergências a partir das próprias declarações da parte autora. Cabe esclarecer que, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que houve prévia declaração do contribuinte (por exemplo, com a entrega da DCTF ou GFIP), porém sem o respectivo pagamento, esta declaração constitui o crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado, servindo inclusive como termo inicial da contagem da prescrição. Contudo, nos casos em que houve prévia declaração do contribuinte e o respectivo pagamento, todavia foram apurados equívocos no valor declarado ou divergências entre o valor declarado e o recolhido, o fisco deve proceder ao lançamento da diferença via Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD, sendo que, nestes casos, é esta notificação que constitui o crédito tributário e figura como termo inicial do prazo prescricional. Assim, no caso a autoridade fazendária adotou o procedimento correto ao notificar o contribuinte para esclarecimentos e, somente após, proceder ao lançamento do crédito. Ademais, quando a autoridade fazendária apurou as divergências pelo sistema que indicariam o não recolhimento de todos os valores declarados pela autora, oportunizou à parte autora a juntada de provas que evidenciassem o recolhimento da totalidade dos valores, afastando qualquer ofensa à ampla defesa e ao contraditório. Note, ainda, que a própria parte autora reconhece em suas razões de apelação que, em virtude do tempo decorrido, não mais possui os documentos que comprovariam o recolhimento da totalidade dos créditos lançados. É certo que cabe à autora guardar os comprovantes de pagamentos nos termos da legislação tributária e apresentá-los a fim de afastar a presunção de veracidade e legalidade do ato de lançamento. Por fim, entendo que o art. 147, §2º, do Código Tributário Nacional, invocado pela parte autora em suas razões recursais, não se aplica ao caso, tendo em vista que este se refere aos casos de lançamento por declaração, e não de lançamento por homologação, como é o caso das contribuições previdenciárias. Assim, rejeito a preliminar de nulidade da constituição do débito. 2. Quanto à alegação de inexistência de empregados para o período posterior a outubro de 2000, anoto que, como bem asseverado pelo MM. Magistrado a quo, a NFLD em questão refere-se a 130 CNPJs diferentes (matriz e filiais) e a parte autora juntou prova do encerramento das atividades apenas em relação ao CNPJ nº 61.230.165/0001-44, às fls. 933/938. Ademais, os documentos indicados pela autora em suas razões recursais não evidenciam o reconhecimento da administração tributária de que o encerramento da empresa teria ocorrido em outubro de 2000. À fl. 806 (fl. 841 do processo administrativo) consta que o encerramento da atividade da empresa teria ocorrido em 15/04/2003. E, quanto aos documentos de fls. 841/844 (fls. 895/898 do processo administrativo), é preciso ressaltar que não há descrição do significado das colunas e da indicação “encerrado”, havendo apenas a informação de que a coluna “banco” indicaria o valor considerado em sua folha de pagamento e guia de recolhimento (fl. 816), além de constar a expressão “encerramento” apenas em relação a alguns CNPJ’s (filiais). Assim, entendo que o MM. Magistrado a quo andou ao considerar que, à mingua de provas de que todas as filiais encerram suas atividades na data indicada, não é possível presumir este fato do relatório fiscal da NFLD. 3. No tocante à alegação de inconstitucionalidade da contribuição adicional de 2,5%, o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 599309, com repercussão geral (tema 470), firmou a tese de que “É constitucional a contribuição adicional de 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salários instituída para as instituições financeiras e assemelhadas pelo art. 3º, § 2º, da Lei 7.787/1989, mesmo considerado o período anterior à Emenda Constitucional 20/1998”. Assim, uma vez resolvida a questão pela Corte Suprema, segundo a sistemática da repercussão geral, não mais que se cogitar a inconstitucionalidade da contribuição adicional de 2,5%. 4. Com relação à apelação da União Federal, os pressupostos para configuração da responsabilidade do sócio da empresa devedora constam no art. 135 do Código Tributário Nacional. A atribuição de responsabilidade tributária da pessoa jurídica de direito privado a terceiros (diretores, gerentes ou representantes) depende da verificação, no caso concreto, da prática de ato com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou seja, a responsabilidade decorre da prática de ato ilícito pelo terceiro. Daí porque a mera inserção do nome do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica na CDA não autoriza de imediato o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa física. Uma outra conclusão que daí decorre, a meu ver, é que o ônus da prova do ilícito pelo terceiro (na hipótese do artigo 135, III, do CTN) é do exequente, já que a dívida executada é originalmente dívida da pessoa jurídica de direito privado, revelando-se excepcional a atribuição da responsabilidade a terceiro, a qual advém sempre do exame do caso concreto. Esse entendimento está em consonância com a decisão proferida pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do Recurso Extraordinário 562.276, onde se reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93, que determinou a responsabilidade solidária dos sócios pelos débitos previdenciários da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. No referido julgamento a Excelsa Corte assentou que “O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.